一、什么是共同正犯

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地和理智地思考法律問題?！盵1] (P486)而所謂“概念之定義，意為對在什么意義上適用某一特殊用語作出精確的說明”。[2] (P90)因而理解概念極為重要的一點(diǎn)即在于“在什么意義上”，它表明運(yùn)用概念的目的、場合不同，其概念對象所界定的外延也不一樣，同時(shí)概念所涵定的內(nèi)容也會(huì)相應(yīng)地有區(qū)別。共同正犯的概念即是如此。

在德日等國，共同正犯是法定的共犯種類，如《德國刑法》第25條(正犯)規(guī)定“自己實(shí)施犯罪，或通過他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處。數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處(共同正犯)?！薄度毡拘谭ā返?0條規(guī)定“二人以上共同實(shí)行犯罪的，皆為正犯”。因此，學(xué)者們多根據(jù)法條的規(guī)定來給共同正犯下定義。不過在具體結(jié)論上，有的學(xué)者將共同正犯理解為一種犯罪形態(tài)，有的學(xué)者則理解為一種犯罪人。如山中敬一認(rèn)為：“共同正犯是二人以上共同實(shí)行犯罪的情形?！盵3] (P782)野村稔則直接根據(jù)《日本刑法》第60條前半段的用語，認(rèn)為“共同正犯是兩人以上共同實(shí)行犯罪者”。[4] (P396)之所以產(chǎn)生這種現(xiàn)象，是因?yàn)橹形牡摹胺浮弊直旧砭哂小胺缸锶恕迸c“犯罪”這兩種含義，所以，從文字上看，將正犯理解為犯罪形態(tài)或是犯罪人都是可行的。

在刑法理論界，對刑法研究的對象究竟是什么存在爭議。刑事古典學(xué)派認(rèn)為，刑法研究的重點(diǎn)是行為，應(yīng)受處罰的是行為。而近代學(xué)派則認(rèn)為應(yīng)受處罰的不是行為，而是行為人，將研究的重點(diǎn)放在行為人的人身危險(xiǎn)性上。[5] (P22)古典學(xué)派與近代學(xué)派并因此展開了漫長的學(xué)派之爭。二戰(zhàn)以后，古典學(xué)派的客觀主義思想占據(jù)上風(fēng)，主觀主義的影響力全面減退。但是現(xiàn)代的客觀主義已經(jīng)不再是古典意義上的客觀主義，而是吸收了許多主觀主義的成分。重視對人的研究，強(qiáng)調(diào)刑罰的個(gè)別化就是典型的例證。因此，可以說，無論將正犯作為一種“犯罪人”進(jìn)行研究還是作為一種“犯罪形態(tài)”進(jìn)行研究都有其重要的意義。但是一旦選定一個(gè)研究角度，就應(yīng)當(dāng)明確研究對象的含義，而不能將一個(gè)詞交替的在不同意義上使用。這直接關(guān)系到刑法用語的準(zhǔn)確性與嚴(yán)謹(jǐn)性，也關(guān)系到研究的意義。

事實(shí)上，如果考慮到正犯一詞不過是明治時(shí)代日本學(xué)者為了翻譯西洋學(xué)說而借用的中國古代術(shù)語的話，那么問題就迎刃而解了。在德語中，正犯與正犯者是不同的單詞。正犯(Tterschaft)指的是犯罪形態(tài)，正犯者(Tter)指的則是人。日本學(xué)者山中敬一認(rèn)為“正犯，是指行為人自己充足構(gòu)成要件要素的場合。換言之，親自實(shí)行刑法分則中記述有‘實(shí)行……者’這樣的構(gòu)成要件的人，是正犯者。”[3] (P734)這一定義區(qū)分了正犯與正犯者，是科學(xué)的，筆者亦采用這種觀點(diǎn)，區(qū)分正犯與正犯者，而將正犯理解為一種犯罪形態(tài)。日本學(xué)者所下定義比較簡潔，但是同樣使用“實(shí)行”一詞，學(xué)者們對其內(nèi)容的認(rèn)識卻是差別很大。采用形式的客觀說、實(shí)質(zhì)的客觀說等不同學(xué)說，“實(shí)行”的內(nèi)涵與外延都不相同。如果采用形式的客觀說，那么只有實(shí)施刑法分則所規(guī)定的客觀構(gòu)成要件行為的人才屬于實(shí)行犯。而如果采用實(shí)質(zhì)的客觀說，那么雖然沒有實(shí)施刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但只要對犯罪的實(shí)現(xiàn)起了重要作用，那么也屬于實(shí)行犯。顯然兩者的結(jié)論截然相反。作為定義，雖然要求具有高度概括性，語言簡潔明了，但同時(shí)也要求能夠全面揭示出事物的內(nèi)涵。因此，筆者認(rèn)為上述定義含義模糊，并不足取。

共同正犯并非我國刑法的法定種類，因而兩部刑法都沒有共同正犯的立法規(guī)定，但鑒于共同正犯概念的重要性，學(xué)者們還是沒有放棄對共同正犯的研究。如馬克昌教授指出：“二人以上共同故意實(shí)行某一具體犯罪客觀要件的行為，在刑法理論上叫共同正犯?！盵6] (P525)陳興良教授強(qiáng)調(diào)：“共同正犯是二人以上共同故意實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀方面行為的實(shí)行犯?！盵7] (P25)在正犯與共犯的區(qū)別問題上，我國有學(xué)者反對形式的客觀說，認(rèn)為它既有方法論的缺陷，也有難以區(qū)分正犯與共犯的實(shí)際弊端，從而主張實(shí)質(zhì)的客觀說，將實(shí)施了可能直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為人視為正犯。[8] (P345)但筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，在筆者看來，采用何種學(xué)說，必須與本國的法制環(huán)境緊密結(jié)合。

在德日等國，以分工為標(biāo)準(zhǔn)，將共犯分為正犯、從犯與教唆犯。正犯不僅是定罪的標(biāo)志，而且在量刑時(shí)，也以正犯之刑為標(biāo)準(zhǔn)，來確定教唆犯與從犯的刑罰。正犯被認(rèn)為是整個(gè)共犯體系的中心。這種分類方法比較好的解決了共犯在共同犯罪中的法律性質(zhì)問題，可以根據(jù)形式上是否實(shí)施基本構(gòu)成要件的行為來確定是否是正犯，正犯的確定有了簡單明確的標(biāo)準(zhǔn)，從而有利于堅(jiān)持罪刑法定原則。因此，形式的客觀說因?yàn)楹唵蚊髁嗽鵀楦鲊嗖A。但是，由于是否被認(rèn)定為正犯直接決定了行為人的刑罰輕重，因此正犯概念在事實(shí)上又必須具有衡量共犯人在共同犯罪中的作用大小的功能。這就不可避免的產(chǎn)生了矛盾。如果嚴(yán)格依據(jù)形式的客觀說，從形式主義的立場來認(rèn)定正犯，就有可能將在犯罪中起主要作用但并不符合正犯的形式要件的行為排除在正犯之外，而處以較輕的刑罰，這與普通國民的法感情相違背。教唆犯雖處以正犯之刑，但教唆犯之刑既然要以正犯之刑為標(biāo)準(zhǔn)來確定，國民就自然認(rèn)為正犯才是最惡劣的犯罪人。為此，德日等國不得不放棄形式主義的立場，側(cè)重考慮犯罪人在共同犯罪中的作用，將起主要作用的犯罪人認(rèn)定為正犯，從而使正犯這種按照分工標(biāo)準(zhǔn)所劃分的犯罪類型在事實(shí)上便成了按照作用分工法所確定的“主犯”。實(shí)質(zhì)的客觀說的功能在此，行為支配論的功能也在此。

相比之下，我國在劃分共犯時(shí)，采用的是混合分類法，即同時(shí)采用分工分類與作用分類方法，而以作用分類法為主。這樣，我國刑法中的共犯可以分為兩類：第一類，以分工為標(biāo)準(zhǔn)分為組織犯、正犯、幫助犯、教唆犯；第二類，以作用為標(biāo)準(zhǔn)分為主犯、從犯、脅從犯。由此可見，在我國，正犯與主犯的概念與功能是分開的。正犯只意味著行為人實(shí)施了分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的實(shí)行行為，并不說明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但卻無一一對應(yīng)關(guān)系，而教唆犯、幫助犯同樣也有可能是主犯。正犯與主犯的分離使正犯概念簡單化、正犯功能單一化。這就充分確保了實(shí)行行為的定型性，也充分保證了對起主要作用的犯罪人的嚴(yán)懲。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，在我國形式的客觀說既能充分保證實(shí)行行為的定型性，又不會(huì)放縱起主要作用的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)采用這種學(xué)說來區(qū)別正犯與共犯。綜上，筆者認(rèn)為，共同正犯是指二人以上共同故意實(shí)施刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面行為的犯罪形態(tài)。

二、共同正犯種類有哪幾種

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對共同正犯作不同的分類。

(一)分擔(dān)的共同正犯與并進(jìn)的共同正犯

分擔(dān)的共同正犯是指各行為人基于共同的犯罪故意實(shí)施犯罪行為時(shí)，在實(shí)行行為上具有分工，各行為人的行為相互利用互相補(bǔ)充，形成共同實(shí)行行為。分擔(dān)的共同正犯具有如下特點(diǎn)：

1. 就各個(gè)行為人的行為而論，不要求其實(shí)施該犯罪構(gòu)成要件客觀方面的全部行為。以搶劫罪為例，在單獨(dú)正犯的情況下，行為人必須既要實(shí)施暴力、脅迫或者其他的手段行為；又要實(shí)施奪取財(cái)物的目的行為。而二人共同搶劫的，可以由一人實(shí)施暴力、脅迫等手段行為，而另一人則專門實(shí)施取得財(cái)物的目的行為。這與單獨(dú)正犯有明顯的區(qū)別。

2. 就各個(gè)行為人行為的整體而論，各人的行為相互利用互相補(bǔ)充，必須形成該犯罪客觀方面的實(shí)行行為。仍以搶劫罪為例，不論各行為人內(nèi)部如何分工，最終必須既有人實(shí)施暴力、脅迫等手段行為，又有人實(shí)施取財(cái)?shù)哪康男袨?，如此方能形成一個(gè)完整的犯罪。否則，如果行為人都只實(shí)施暴力行為，那就很難確定行為的性質(zhì)，即使能夠查明主觀上搶劫的故意，也無法構(gòu)成犯罪的既遂。

3. 因所實(shí)施犯罪的性質(zhì)不同，各人的分擔(dān)行為也有區(qū)別。對單行為犯而言，各行為人分擔(dān)的是一個(gè)行為。例如殺人罪是單行為犯，若數(shù)人共同實(shí)施殺人罪，所分擔(dān)的都是殺人行為。而對復(fù)合行為犯而言，行為人所分擔(dān)的是數(shù)個(gè)行為。

并進(jìn)的共同正犯是指各行為人基于共同的犯罪故意實(shí)施犯罪時(shí)，各自的行為均充足犯罪構(gòu)成客觀方面的要件。這又可以分為兩種情況：一是共同針對同一對象實(shí)施犯罪實(shí)行行為，例如甲乙同時(shí)槍擊丙，致丙死亡。二是各行為人分別針對不同對象實(shí)行不法侵害，例如甲乙共謀殺害丙丁，甲去殺丙，乙去殺丁。第一種情況，甲乙應(yīng)共同對丙的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任是沒有問題的。第二種情況，雖然甲乙各殺一人，但對對方行為的結(jié)果都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這是共同正犯“部分行為全部責(zé)任”的當(dāng)然結(jié)論。

(二)原始的共同正犯與繼承的共同正犯

原始的共同正犯，又稱預(yù)謀的共同正犯，指二人以上在著手實(shí)施犯罪實(shí)行行為之前，已經(jīng)就共同實(shí)行犯罪形成了意思的聯(lián)絡(luò)。這又可以分為兩種情況，一種是各行為人在實(shí)施實(shí)行行為之前，就已經(jīng)具有共同實(shí)行的故意。另一種是各行為人在著手實(shí)施實(shí)行行為之際，才產(chǎn)生共同實(shí)行的意思聯(lián)絡(luò)。有的學(xué)者又稱后者為偶然的共同正犯。

繼承的共同正犯，又稱相續(xù)的共同正犯，是指對某一個(gè)犯罪，先行行為者著手實(shí)行后，在行為尚未全部實(shí)行終了階段，與他人(后行行為者)之間產(chǎn)生了共同實(shí)施犯罪的意思，此后共同實(shí)施犯罪的實(shí)行行為的情形。

繼承的共同正犯中后行者是否應(yīng)對介入之前先行者已實(shí)施的犯行事實(shí)部分也承擔(dān)共同正犯的責(zé)任，學(xué)術(shù)界對此問題存在爭議。筆者認(rèn)為既不能一概否定后行者的責(zé)任，也不能一概肯定后行者的責(zé)任。后行者要對先行者之前的行為及其結(jié)果承擔(dān)共同正犯的責(zé)任，需要其不僅認(rèn)識到先行者的行為結(jié)果，而且需要先行者行為的效果仍在延續(xù)，后行者又有積極的利用意思，將其作為自己的手段加以運(yùn)用，只有在這種情況下雙方才能就整體犯罪成立共同正犯。例如，甲實(shí)施暴力壓制乙的反抗后，丙介入利用這種狀態(tài)取得財(cái)物的情況。如果丙對此前甲的壓制行為有認(rèn)識，并且有積極利用甲的行為所形成的乙被制服的狀態(tài)的意思，那么就應(yīng)當(dāng)與甲成立搶劫罪的共同正犯。不過如果先行者在實(shí)施暴力時(shí)致被害人重傷或死亡，后行者介入取得財(cái)物，這時(shí)后行者所利用的只是因暴力使被害人不能反抗的狀態(tài)，至于死傷的結(jié)果則屬于過剩的結(jié)果，后行為者只應(yīng)當(dāng)與先行為者構(gòu)成搶劫罪的共同正犯，并不對死亡的結(jié)果負(fù)責(zé)。

(三)實(shí)行的共同正犯與共謀的共同正犯

實(shí)行的共同正犯，是指二人以上基于共同實(shí)行的故意，各行為人都著手實(shí)施了犯罪的實(shí)行行為。這是共同正犯的典型形態(tài)。

共謀的共同正犯，是指兩人以上共謀實(shí)現(xiàn)一定的犯罪，但實(shí)際上只有一部分共謀者實(shí)行了該犯罪時(shí)，其余的未擔(dān)當(dāng)實(shí)行行為的共謀者也應(yīng)當(dāng)成立共同正犯的情況。共謀共同正犯的概念起源于日本大審院時(shí)代的司法判例，此后逐漸為學(xué)術(shù)界所接受，影響逐漸擴(kuò)大到韓國、我國臺(tái)灣地區(qū)等，近年來我國也有學(xué)者開始主張采用共謀共同正犯這一概念。

筆者認(rèn)為，日本等國共謀共同正犯概念的提出是刑法理論向現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)與讓步。因?yàn)樵谶@些國家，以分工為標(biāo)準(zhǔn)將共犯分為正犯、從犯與教唆犯。正犯不僅是定罪的標(biāo)志，而且在量刑時(shí)，也以正犯之刑為標(biāo)準(zhǔn)，來確定教唆犯與從犯的刑罰。正犯被認(rèn)為是整個(gè)共犯體系的中心。因此，是否被認(rèn)定為正犯直接決定了行為人的刑罰輕重。在這種情況下，雖然原本根據(jù)法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以是否實(shí)施分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為為標(biāo)志來認(rèn)定是否是正犯，但這會(huì)將在犯罪中起主要作用但并不符合正犯的形式要件的行為排除在正犯概念之外，而處以較輕的刑罰，與普通國民的法感情相違背。

在日本這種單一采用分工分類法的法體制下，以上矛盾是不可避免的。在堅(jiān)持“正統(tǒng)”理論與照顧社會(huì)實(shí)際的兩難選擇中，司法機(jī)關(guān)因其打擊犯罪的客觀需要，不得不優(yōu)先考慮刑法的打擊犯罪功能，因而率先制造出共謀共同正犯的判例。理論界雖對此猛烈抨擊，但卻無法克服刑法與生俱來的缺陷，因而，有的學(xué)者如團(tuán)藤重光，雖然曾經(jīng)激烈地反對共謀共同正犯理論，但當(dāng)他擔(dān)任最高裁判所法官后又改變了自己的見解，認(rèn)為“考慮到社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)，司法部門執(zhí)著于承認(rèn)共謀共同正犯，至少在一定限度內(nèi)，是有其理由的。一般來說，作為法的基礎(chǔ)推動(dòng)法律前進(jìn)的社會(huì)因素同樣適用于刑法的領(lǐng)域”。這一席話，正是這種無奈心態(tài)的流露。因此，可以認(rèn)為，共謀共同正犯這種“錯(cuò)誤”理論的提出及在日本成為通說的經(jīng)歷，正是日本刑法理論向司法現(xiàn)實(shí)妥協(xié)與讓步的真實(shí)寫照。

而我國不存在使用共謀共同正犯理論的必要性。如前所述，與日本等國不同，我國在劃分共犯時(shí)，采用的是混合分類法，即同時(shí)采用分工分類與作用分類方法，而以作用分類法為主。因此，在我國，正犯與主犯的概念與功能是分開的。正犯只意味著行為人實(shí)施了分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面的實(shí)行行為，而并不說明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但卻其與主犯卻并非一一對應(yīng)關(guān)系，而教唆犯、幫助犯同樣也有可能是主犯。正犯與主犯的分離使正犯概念簡單化、正犯功能單一化。這就充分確保了實(shí)行行為的定型性，也充分保證了對其主要作用的犯罪人的嚴(yán)懲。

可見，我國刑法理論中的正犯與德日等國刑法上的正犯有著本質(zhì)的差異。既然組織犯、教唆犯、幫助犯都可能是主犯，而國民對共同犯罪的法感情又集中在“主犯”而非“正犯”之上，這樣，在我國引入日本學(xué)者都認(rèn)為的“擴(kuò)張的正犯概念的”、其實(shí)是錯(cuò)誤的共謀共同正犯的概念，完全沒有必要。

(四)故意的共同正犯與過失的共同正犯

故意的共同正犯，是指各行為人基于共同的實(shí)行故意而共同實(shí)施犯罪實(shí)行行為的情形。這是世界各國都承認(rèn)的共同正犯類型。

過失的共同正犯，是指二人以上的行為者在共同實(shí)施一定的行為時(shí)，由于全體成員的不注意導(dǎo)致引起危害結(jié)果的發(fā)生，對這些人也認(rèn)定為過失犯的共同正犯的情形。

有的刑事立法明確承認(rèn)過失的共同正犯。如1928年的《中華民國刑法》第42條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施犯罪之行為者，皆為正犯?！钡?7條則規(guī)定：“二人以上于過失罪有共同過失者，皆為過失正犯。”有的刑事立法則明確規(guī)定共同犯罪由兩人以上共同故意構(gòu)成，排除過失犯罪成立共同犯罪的可能性。如我國現(xiàn)行《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪。不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！钡蠖鄶?shù)國家的刑法刑法條文既不明確肯定，也不明確否定過失共同正犯與過失共同犯罪，這就使是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)過失犯的共同正犯，成為這些國家刑法理論的一個(gè)熱點(diǎn)問題。

近幾年來，我國學(xué)者也對是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)過失的共同犯罪及過失的共同正犯問題展開了激烈的討論，不過由于我國立法明確否認(rèn)過失的共同犯罪，因而學(xué)者們的觀點(diǎn)多是從立法論的角度加以論述。筆者認(rèn)為雖然主張承認(rèn)過失的共同正犯的學(xué)者所提出的理由具有一定的說服力，但在我國現(xiàn)行立法修改之前，基于罪刑法定原則，是沒有辦法承認(rèn)過失的共同正犯這一概念的。

(五)相互的共同正犯與附加的共同正犯

相互的共同正犯，是指各共同行為者的行為單獨(dú)都無法實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成客觀方面的結(jié)果，必須互相聯(lián)系互相配合才能實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的情況。附加的共同正犯，是指不同的共同正犯者各自努力充足構(gòu)成要件的情況。如“20人的共謀者計(jì)劃實(shí)施暗殺，為了提高成功率，20人決定同時(shí)發(fā)射，結(jié)果被害人中彈死亡。調(diào)查結(jié)果，被害人身中多彈，但仍有未射中的子彈。因此，每一個(gè)暗殺者，都有可能沒有打中目標(biāo)”。

這種分類方法與我國學(xué)者所作的分擔(dān)的共同正犯與并進(jìn)的共同正犯的分類有相似之處。其中相互的共同正犯事實(shí)上就相當(dāng)于我國學(xué)者所說的分擔(dān)的共同正犯，但是附加的共同正犯強(qiáng)調(diào)的是成功率的提高，因而主要指的是針對同一對象的情況，可以視為并進(jìn)的共同正犯的一種。但是兩類分類方法側(cè)重點(diǎn)不同。

相互的共同正犯與附加的共同正犯是德國學(xué)者Herzberg提出來的共同正犯類型。他提出這種共同正犯分類主要是為了批判洛克新的機(jī)能的行為支配論。根據(jù)洛克新的理論，機(jī)能的行為支配就象齒輪一樣互相咬合。為了不致失敗，不能缺少任何一人。而附加的共同正犯的情況，即使某人不參加，結(jié)果也十分可能還是一樣。洛克新則反駁，從事前來看，各人的行為具有相互依存關(guān)系，因而也存在機(jī)能的行為支配。

日本學(xué)者對此問題也展開了研究，山口厚認(rèn)為，附加的共同正犯的正犯性在于“由于復(fù)數(shù)行為人的共同行動(dòng)，減少了失敗的風(fēng)險(xiǎn)，提高了行為階段構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。因此，共同引起這種被提升的危險(xiǎn)性的人，可以視為共同引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)?！钡怯械膶W(xué)者則批判說，這與強(qiáng)調(diào)“違法性判斷的事后判斷”的山口說存在矛盾的地方。[17] (P228)

筆者認(rèn)為，相互的共同正犯之所以成為共同正犯的一種類型，是因?yàn)樗耆邆涔餐傅某闪⒁?，即各行為人主觀上有共同實(shí)行的故意，客觀上有共同實(shí)行的事實(shí)。德日學(xué)者從提高結(jié)果實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)性這一角度來論證附加的共同正犯的基礎(chǔ)，并不合理。因?yàn)榧词故嵌嗳送瑫r(shí)實(shí)施一個(gè)行為，也不能認(rèn)為結(jié)果實(shí)現(xiàn)的可能性就一定增大，而且“提高結(jié)果實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)性”這一理論無法說明下面所提到的擇一的共同正犯的共同正犯性問題。

(六)累積的共同正犯與擇一的共同正犯

累積的共同正犯，是指從最初開始各共同行為人都有可能引起構(gòu)成要件結(jié)果的情況。擇一的共同正犯，是指從最初開始行為人中就只有一人的行為能引起構(gòu)成要件結(jié)果的情況。如AB兩人共同計(jì)劃殺人，分別埋伏在不同的小道的情況。被害人如果經(jīng)過A所埋伏的道路，那么A就可以殺害被害人，反之，如果被害人從B埋伏的道路走，則A對B的殺害行為沒有發(fā)揮共同作用，一般認(rèn)為A也成為殺人罪的共同正犯。

這是德國學(xué)者Rudolphi提出的共同正犯分類類型，他提出這種分類也主要是為了批判洛克新的機(jī)能的行為支配論。在Rudolphi看來，前者存在機(jī)能的行為支配，而后者不存在。因此機(jī)能的行為支配無法說明后者的正犯性。洛克新則反駁說，沒有必要對機(jī)能的行為支配作狹義的理解。根據(jù)事前判斷，各人對犯罪計(jì)劃的成功都發(fā)揮了本質(zhì)的作用。當(dāng)然，如果埋伏行為被評價(jià)為預(yù)備的話，那么就欠缺“實(shí)行階段”這一要件，可以否定其共同正犯性。

在日本，擇一的共同正犯也是考驗(yàn)強(qiáng)調(diào)學(xué)者們觀點(diǎn)一貫性的一個(gè)重要問題。由于不少學(xué)者在說明附加的共同正犯時(shí)，強(qiáng)調(diào)在實(shí)施行為階段，復(fù)數(shù)人的共同行動(dòng)，提高了結(jié)果實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)性。但是在擇一的共同正犯的情況下，危險(xiǎn)性的提高不是在實(shí)行行為階段，而是在各自埋伏這種預(yù)備階段。在實(shí)施殺人行為時(shí)，由于只有一人能夠引起構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生，便無所謂提升結(jié)果實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。鑒于此，日本學(xué)者佐伯仁志認(rèn)為，對擇一的共同正犯，不應(yīng)當(dāng)從提高構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)性的角度來加以解釋，而應(yīng)當(dāng)著眼于共同正犯的基礎(chǔ)。共同正犯是通過相互間心理的溝通，而共同引起構(gòu)成要件的結(jié)果，由于行為人各自分擔(dān)不同的行為，從而強(qiáng)化、維持了心理的因果性，這才是擇一的共同正犯成為共同正犯的類型之一的原因。[17] (p236)

我們認(rèn)為，擇一的共同正犯也完全具備共同正犯的成立要件，即各行為人主觀上有共同實(shí)行的故意，客觀上有共同實(shí)行的事實(shí)，各行為人在主觀上由于對方的存在，強(qiáng)化了自己犯罪的決心，在客觀上相互補(bǔ)充利用對方的行為，因此完全應(yīng)當(dāng)作為共同正犯進(jìn)行處理。日本學(xué)者佐伯仁志拋棄危險(xiǎn)性提高的理論而強(qiáng)調(diào)各行為人心理的相互聯(lián)系的觀點(diǎn)有可取之處。