一、共同犯罪與身份的關(guān)系

(一)無(wú)身份者與有身份者的共同犯罪

不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，構(gòu)成共同犯罪。例如，一般公民不可能單獨(dú)犯脫逃罪，但可以教唆、幫助依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃，因而構(gòu)成該罪的共犯。首先，刑法分則所規(guī)定的國(guó)家工作人員等特殊主體僅就實(shí)行犯而言。至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。其次，我國(guó)刑法有關(guān)共犯人的規(guī)定已經(jīng)指明了這一點(diǎn)。例如，刑法第29條第1款前段的規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所處的作用處罰。其中的“犯罪”與“共同犯罪”當(dāng)然包括以特殊身份為主體要件的故意犯罪。因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆犯就構(gòu)成共同犯罪。根據(jù)刑法第27條第1款的規(guī)定，從犯只能存在于共同犯罪之中。這表明，起幫助作用的人，也與被幫助的人成立共犯。當(dāng)然，幫助犯也可能是脅從犯，但第28條的規(guī)定說(shuō)明，脅從犯也只存在于共犯之中。這三條足以表達(dá)以下含義：一般主體教唆、幫助特殊主體實(shí)施以特殊身份為構(gòu)成要件的犯罪的，以共犯論處。最后，如果認(rèn)為無(wú)身份者與有身份者共同故意實(shí)施以特殊身份為要件的犯罪時(shí)，一概不成立共犯(除有明文規(guī)定的貪污罪之外)，刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定幾近一紙廢文，總則也不能起到指導(dǎo)分則的作用。例如，一般公民教唆國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員叛逃的，一般公民教唆、幫助司法工作人員刑訊逼供的，一般公民幫助在押人員脫逃的，一般公民教唆國(guó)家工作人員挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告無(wú)罪。但這些結(jié)論無(wú)論如何不能得到國(guó)民的贊同。

問(wèn)題是，在上述情況下，應(yīng)如何確定犯罪的性質(zhì)?根據(jù)刑法理論的通說(shuō)，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)。例如，國(guó)家工作人員與一般公民相勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，侵吞公共財(cái)物的，國(guó)家工作人員為實(shí)行犯。所以，對(duì)該共同犯罪人應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共犯，對(duì)一般公民也應(yīng)以貪污罪論處。

具有不同身份的人共同犯罪時(shí)，如非國(guó)有公司的工作人員甲與國(guó)有公司委派到該非國(guó)有公司從事公務(wù)的國(guó)家工作人員乙共同侵占該非國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以將具有低位身份的人視為無(wú)身份者，將具有高位身份的人視為有身份者，按照上述法理確定共同犯罪的性質(zhì)。

二、共同犯罪認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理

共同犯罪的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是相當(dāng)復(fù)雜的問(wèn)題，我國(guó)刑法理論還沒(méi)有展開研究。如果共犯人具有法律認(rèn)識(shí)或事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，原則上也適用處理法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的原則。但共同犯罪的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也存在特殊之處，下面略舉幾例加以說(shuō)明。

例一，甲、乙共謀殺害在某博物館工作的丙，并同時(shí)舉槍向丙射擊，甲擊中了國(guó)家保護(hù)的珍貴文物，乙沒(méi)有擊中任何目標(biāo)。這是一種共同正犯，由于甲、乙對(duì)丙有共同殺人故意，但沒(méi)能造成丙的死亡，故成立殺人未遂的共同犯罪。甲的行為另觸犯了過(guò)失損毀珍貴文物罪，過(guò)失犯罪不構(gòu)成共犯，故乙不成立該罪的共犯。甲的行為又是一行為觸犯數(shù)罪名，屬于想象競(jìng)合犯，故對(duì)甲實(shí)際上只能以殺人未遂論處。

例二，部分共犯人對(duì)另一部分共犯人的行為性質(zhì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)在兩種犯罪性質(zhì)重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。例如，甲邀約乙對(duì)丙實(shí)施暴力，乙以為甲只是希望傷害丙，事實(shí)上甲具有殺人的故意，甲、乙共同對(duì)丙實(shí)施暴力，導(dǎo)致丙死亡。在這種情況下，只能在故意傷害罪的范圍內(nèi)認(rèn)定甲與乙構(gòu)成共同犯罪(共同正犯)，并都對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。但由于甲具有殺人故意與殺人行為，對(duì)甲應(yīng)另認(rèn)定為故意殺人罪。再如，甲教唆乙破壞公用電信設(shè)施，乙理解錯(cuò)誤，破壞了軍用通信設(shè)施。由于甲有教唆他人破壞公用電信設(shè)施的故意與行為，成立破壞公用電信設(shè)施罪的教唆犯，乙在此范圍內(nèi)與甲成立共犯(部分犯罪共同說(shuō))。但由于乙的行為另符合破壞軍事通信罪的構(gòu)成要件，故對(duì)乙的行為認(rèn)定為破壞軍事通信罪。

例三，甲教唆乙殺死藏在草叢中的丙，乙便開槍射擊，但由于丙剛好離開，實(shí)際上只毀壞了丙的貴重財(cái)物。甲與乙都具有殺人的故意，分別實(shí)施了殺人的教唆行為與實(shí)行行為，故成立殺人未遂的共犯。乙的實(shí)行行為毀壞了他人財(cái)物，但刑法規(guī)定故意毀壞他人財(cái)物的才成立犯罪，故對(duì)該行為不能獨(dú)立定罪。

例四，甲以為乙是沒(méi)有達(dá)到刑事法定年齡的人，以間接正犯的意圖唆使乙實(shí)施盜竊行為，事實(shí)上乙達(dá)到了刑事法定年齡，并實(shí)施了盜竊行為。如果刑法將共犯人分為正犯、教唆犯與幫助犯，則必須確定甲是間接正犯還是教唆犯。盡管我國(guó)刑法將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯，對(duì)于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他在犯罪過(guò)程中所起的作用處罰，但在是否成立共犯的意義上說(shuō)，仍然有必要分清甲是間接正犯還是教唆犯。對(duì)此，刑法理論上有人主張甲成立間接正犯，有人主張甲成立教唆犯。根據(jù)刑法原理，應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)，將甲認(rèn)定為教唆犯。在相反情況下，即以為對(duì)方達(dá)到刑事法定年齡進(jìn)行教唆，實(shí)際上對(duì)方?jīng)]有達(dá)到法定年齡的，也只能在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)，認(rèn)定為教唆犯。