我國(guó)現(xiàn)行刑法和司法解釋中多次出現(xiàn)了 “以共犯論處”，這些條款的存在對(duì)解決司法實(shí)踐中的疑難狀況立下了汗馬功勞，但是對(duì)于這些條款的理解還存在一些問(wèn)題，我們擬就此發(fā)表一下淺見(jiàn)。

一、什么是共同犯罪

刑法第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！北砻鳂?gòu)成共同犯罪需要具備以下條件：

1、二人以上。即共同犯罪的主體必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人或單位;

2、共同的犯罪行為。指各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系、互相配合，形成一個(gè)統(tǒng)一的犯罪活動(dòng)整體;3、共同的犯罪故意。指各共同犯罪人認(rèn)識(shí)到他們的共同犯罪行為和行為會(huì)發(fā)生的危害后果，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，除此之外，為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)。

二、以共犯論處的法條適用

在我國(guó)刑法總則中只出現(xiàn)了“共同犯罪”的字眼，并沒(méi)有出現(xiàn)“共犯”的字眼，那“共犯”與“共同犯罪”之間是否存在區(qū)別呢?在大陸法系刑法理論上，“共犯”分為廣義的共犯和狹義的共犯。其中廣義的共犯包括正犯、教唆犯和幫助犯，而狹義的共犯僅僅指教唆犯和幫助犯。因此共犯主要指稱(chēng)實(shí)行共同犯罪的人，而共同犯罪主要指稱(chēng)行為。大陸法系刑法理論關(guān)于正犯、教唆犯與幫助犯的劃分是以共同犯罪人在共同犯罪活動(dòng)中的分工為標(biāo)準(zhǔn)的，而我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪人的劃分是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為主，兼顧分工的標(biāo)準(zhǔn)，因此不存在區(qū)分正犯與狹義的共犯的基礎(chǔ)。在我國(guó)刑法中的共犯當(dāng)指大陸法系刑法理論中的廣義的共犯。

仔細(xì)研究“以共犯論處”的條款，我們不難發(fā)現(xiàn)這些條款存在著的一些細(xì)微差異，即有些條款中有“通謀”、“事前通謀”、“事先通謀”和“勾結(jié)”的字眼，而有些條款卻并沒(méi)有類(lèi)似的字眼。在此，筆者可以認(rèn)定有“通謀”、“勾結(jié)”字眼的條款是注意規(guī)定，是刑法上的“當(dāng)然共犯”，而沒(méi)有規(guī)定此類(lèi)字眼的條款存在法律擬制的可能，是“擬制共犯”，這種差異對(duì)司法審判實(shí)踐的具體運(yùn)用有巨大影響。

刑法中的注意規(guī)定是在刑法已經(jīng)做出基本規(guī)定，并且符合刑法基本原理的前提下，為了提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的內(nèi)容。其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申，不會(huì)導(dǎo)致將原本不符合相關(guān)基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。例如，刑法第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。”從該條文看，主體上必定符合“二人以上”的條件，客觀方面都是為了實(shí)施走私行為，主觀方面因?yàn)椤巴ㄖ\”二字就已明示了必定具有走私犯罪的共同故意。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十五條規(guī)定“通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意”。因此完全符合走私共同犯罪的構(gòu)成要件，即使沒(méi)有刑法第156條的規(guī)定，此類(lèi)情況也應(yīng)該以走私犯罪的共同犯罪論處，并且也不會(huì)將不符合走私犯罪共同犯罪構(gòu)成條件的情形認(rèn)定為走私犯罪的共同犯罪。這樣的條款還有如刑法第349條第3款、第382條第3款以及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條等。此類(lèi)情況下的“以共犯論處”是完全符合刑法總則關(guān)于共同犯罪的成立條件的，因此即使沒(méi)有類(lèi)似的條款，這些行為也應(yīng)以共同犯罪論處。

與注意規(guī)定有所不同，法律擬制是將原本不同的行為按照相同的行為處理(包括將原本不符合某種規(guī)定的行為也按該規(guī)定處理)。在刑事立法上，法律擬制也是一種重要的立法技術(shù)。作為一種立法方法，其實(shí)質(zhì)是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，如我國(guó)刑法規(guī)定，不滿(mǎn)14 周歲的人不負(fù)刑事責(zé)任，即是將不滿(mǎn)14 周歲的人視為、擬制為不能辨認(rèn)和控制自己行為能力的人，并不得反駁。實(shí)際上，不滿(mǎn)14 周歲的人也有可能是具有辨認(rèn)和控制自己行為能力的，只是在法律上規(guī)定完全無(wú)刑事責(zé)任能力而已。

刑法設(shè)置法律擬制主要基于兩個(gè)方面的理由：形式上的理由就是基于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮，避免重復(fù);實(shí)質(zhì)上的理由就是基于兩種行為對(duì)法益侵害的相同性或相似性。就刑事法律中的其余“以共犯論處”的條款，有的存在法律擬制的可能，而有的則完全是法律擬制。

完全是法律擬制的條款，筆者認(rèn)為只有最高人民法院《關(guān)于交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條第二款：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人、承包人或者乘車(chē)人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”。交通肇事罪是典型的過(guò)失犯罪，被譽(yù)為“過(guò)失罪之王”。但是在此處司法者(因?yàn)樗痉ń忉屖怯勺罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院制定的，只可稱(chēng)為司法者)卻將犯罪故意與犯罪過(guò)失雜糅成為共同犯罪，將原本不同的行為按照相同行為處理，成為了法律擬制。