刑法第382條和第383條對貪污罪的構(gòu)成要件與處罰原則均作了明確規(guī)定，刑法第382條第3款還規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”這是以國家工作人員為主旨的共同犯罪的規(guī)定。

也就是說，不具有貪污罪主體身份的人員與國家工作人員或受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員相互勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。但是，如何理解該款的規(guī)定，目前刑法理論界眾說紛紜，尚未定論，司法實(shí)際部門也有待司法解釋和理論指導(dǎo)。筆者擬就這方面的問題作一初步探討。

一、貪污罪的共同犯罪人分幾種

貪污罪屬身份犯，即國家工作人員或受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)、單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物或國有財物的行為。關(guān)于身份犯的共犯問題，我國刑法總則未付闕如。因此，刑法分則的有關(guān)規(guī)定就欠缺刑法總則的指導(dǎo)。同時，由于我國刑法總則對共同犯罪人的分類，僅采取了以作用為主、以分工為輔的分類原則，即把共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯四種，未再進(jìn)一步按分工分類法，把共同犯罪人分為組織犯、實(shí)行犯、幫助犯和教唆犯，這樣，就缺乏了對共同犯罪人在定罪上的比較鑒別。一般而言，組織犯和教唆犯多為主犯，實(shí)行犯如果在共同犯罪中起主要作用的話，亦為主犯。在共同犯罪中起次要或者輔助作用的實(shí)行犯和幫助犯屬于從犯。被脅迫參加犯罪的幫助犯為脅從犯。

按照縮限的正犯理論，實(shí)行犯又稱正犯，它指的是直接實(shí)現(xiàn)刑法分則各條所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為的人，正犯的實(shí)行行為是共同犯罪人的行為標(biāo)本，相對正犯而言，其他共同犯罪人的行為皆有附屬的性質(zhì)，他們所構(gòu)成的具體犯罪和罪名，取決于實(shí)行犯所實(shí)施的特定犯罪。但是，組織犯、幫助犯和教唆犯又具有相對獨(dú)立性，他們所實(shí)施的可罰性行為不僅是對刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的修正，而且要依據(jù)他們在共同犯罪中的地位和作用分別承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，正犯的實(shí)行行為對于共同犯罪的定罪具有重要意義，尤其是對身份犯的共犯的定罪更是如此。

但是，刑法理論認(rèn)為，在有兩個以上的實(shí)行犯的場合，并不一定要求其中每一個人的行為都獨(dú)立地完全符合犯罪構(gòu)成要件，只要其行為結(jié)合在一起而符合某一犯罪的構(gòu)成要件即可。因此，對于身份犯的共同正犯來說，不一定要求其中每一個人都具有特定的法律身份。不具有法定身份的人只要與具有特定身份的人，在主觀上具有共同的犯罪故意，客觀上實(shí)施了部分或相當(dāng)于某一犯罪的構(gòu)成要件的行為，且具備違法性與有責(zé)性，即可以構(gòu)成身份犯的共同實(shí)行犯。

這種共同實(shí)行犯的最大特征，是實(shí)行犯之間的相互補(bǔ)充利用，不具有法定身份的人視為共同正犯中的準(zhǔn)正犯。據(jù)上所述，貪污罪的共同犯罪人，不僅包括組織犯、幫助犯和教唆犯，而且可能包括共同實(shí)行犯。例如，被稱為“河南金融第一案”的原中國工商銀行鄭州市分行解放路支行黃委會分理處主任馬江平和鄭州城市合作銀行鄭汴路支行行長董亞光聯(lián)手鯨吞近2億元一案，[注釋]就充分說明了這點(diǎn)，但法院對兩名被告人分別以貪污罪和職務(wù)侵占罪定罪量刑，則值得研究?？傊?，完全將不具有特定身份的人排除在共同正犯之外，是不符合實(shí)際情況的。

二、貪污罪共犯如何量刑

貪污罪的量刑原則應(yīng)以共犯的獨(dú)立性為主，但又不能脫離共犯從屬性的制衡。身份犯共犯的量刑原則主要有二：一是對于構(gòu)成身份犯來說，沒有特定身份的人與有特定身份的人犯法律要求特定身份的罪的，沒有特定身份的人雖以該罪論處，但可以減輕刑罰；二是對于科刑身份犯來說，因特定身份而致刑罰有輕重或者免除的，沒有這種特定身份的人，科以通常的刑罰。貪污罪共犯的量刑原則蓋源于以下理論：

首先，狹義的共犯從屬于正犯的程度，主要有四種形式，即最小限度從屬形式、限制從屬形式、極端從屬形式和最極端從屬形式。世界各國大多數(shù)都采極端從屬形式，也就是正犯必須具備構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性，共犯始能成立。但由于共犯的參與程度與性質(zhì)不同，因此，在上述的限度之內(nèi)，他們所承擔(dān)的刑事責(zé)任也另當(dāng)別論，這就是我們所說的“刑事個別化原則”和“分配主義原則”。據(jù)此，貪污罪共犯的量刑也就具有了相對獨(dú)立性。

其次，貪污罪的共犯相對正犯來說，雖然具有從屬的性質(zhì)，但他們又具備各自的犯罪構(gòu)成，這種犯罪構(gòu)成指的是，在具備貪污罪基本構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，由刑法總則規(guī)定的，構(gòu)成主犯、從犯、脅從犯和教唆犯的主、客觀要件。同時，貪污罪的共犯所參與犯罪的具體情節(jié)也不盡相同。因此，對貪污罪的共犯的量刑，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們在共同犯罪中的地位、作用及情節(jié)，分別予以處罰。這也是貪污罪的共犯的獨(dú)立性使然。

再次，貪污罪正犯的社會危害性及其程度，主要取決于特定的個人要素，而貪污罪的共犯欠缺這一身份要素。雖然貪污罪正犯的身份要素對貪污罪共犯在定罪上有著連帶關(guān)系，但在量刑上卻不能有所影響。因此，貪污罪的正犯與貪污罪的共犯就應(yīng)分別處罰，而不宜同罰。