刑事司法實(shí)踐中，有身份人員參與的共同犯罪的性質(zhì)具體應(yīng)如何判斷？請看下文。

當(dāng)前最有市場的說法就是“主犯決定說”，即以主犯的基本特征決定共同犯罪的基本特征，司法實(shí)踐及司法解釋大多持此觀點(diǎn)。對此，陳興良教授曾提出了質(zhì)疑，他認(rèn)為主犯與從犯是按行為人在共同犯罪中的作用對共同犯罪人的分類，它主要是解決共同犯罪的量刑問題，而共同犯罪的性質(zhì)是共同犯罪的定罪問題。按照為解決共同犯罪的量刑問題而劃分的主犯與從犯來解決共同犯罪的定罪問題自然行不通；其次，主犯與從犯的劃分無法解決有兩個(gè)以上主犯的共同犯罪的定罪問題；該作法還否定了其他共同犯罪人的構(gòu)成要件的獨(dú)立性。為克服“主犯決定說”的缺點(diǎn)，有人提出“共同犯罪應(yīng)以有特定身份犯的行為性質(zhì)作為定案的依據(jù)”的主張。

這一主張有其簡練、明了的優(yōu)點(diǎn)，但有以偏概全之嫌，尤其對共同犯罪存在多種特定身份人員的情況，按哪一身份人員的行為來定罪？該說不能自圓其說。筆者認(rèn)為，共同犯罪的性質(zhì)應(yīng)以犯罪人實(shí)行行為的性質(zhì)為根據(jù)，即“實(shí)行行為決定整體性質(zhì)”的原則。所謂實(shí)行行為，是指直接實(shí)施犯罪，完成刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為。這里要掃除兩個(gè)誤區(qū)：一種是把實(shí)行行為等同于身份人員的行為。在具有法律身份的人與無特定身份的人共同實(shí)施犯罪的情況下，有身份人員往往利用自己的職務(wù)之便實(shí)施犯罪，即為實(shí)行犯。但身份人員教唆、組織非身份人員犯罪的，非身份人員為實(shí)行行為主體，身份人員充其量為“間接正犯”；另一種錯(cuò)誤看法是認(rèn)為一個(gè)共同犯罪里只能有一個(gè)實(shí)行行為。實(shí)際上，共同犯罪人各自的行為只要能獨(dú)立構(gòu)成刑法分則規(guī)定之罪，他的行為便自然是實(shí)行行為。如國有公司中的國家工作人員與一般公司管理人員利用各自職務(wù)上的便利挪用公司公款，一為挪用公款行為，一為挪用資金行為。

對“實(shí)行行為決定整體性質(zhì)”原則的理解與運(yùn)用致可分兩種情況：

1、共同犯罪中只有一個(gè)實(shí)行行為，以該實(shí)行行為定性。如在案例1中，無論甲教唆乙還是乙教唆甲實(shí)施造謠惑眾、擾亂軍心行為，都是被教唆者實(shí)施了犯罪實(shí)行行為，共同犯罪中僅有一個(gè)實(shí)行行為，因此“甲教唆乙”的共同犯罪行為應(yīng)定性為“戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪”，而“乙教唆甲”的共同犯罪行為則應(yīng)定性為“戰(zhàn)時(shí)擾亂軍心罪”。

2、共同犯罪中有兩個(gè)以上實(shí)行行為，以共同實(shí)行行為定性。對于共同犯罪的共同實(shí)行行為，主流觀點(diǎn)認(rèn)為：一般人與有特定身份者共同實(shí)施身份犯罪構(gòu)成的客觀方面的行為，不能構(gòu)成身份犯罪的共同實(shí)行犯，因?yàn)樯矸葑鳛榉缸镏黧w的構(gòu)成要素之一，決定著犯罪主體的性質(zhì)。是否利用職務(wù)上的便利是確定其犯罪性質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果沒有一定的身份，就不存在利用職務(wù)上的便利的問題，自然也不可能實(shí)施這種犯罪的實(shí)行行為，筆者贊同此觀點(diǎn)。在案例1中，如甲乙一起實(shí)施造謠惑眾、擾亂軍心，那么甲只構(gòu)成擾亂軍心罪的實(shí)行犯，而不能與乙構(gòu)成造謠惑眾罪的共同實(shí)行犯。但必須指出，在共同犯罪中，一般人雖然不能與具有特定身份的人構(gòu)成該身份罪的共同實(shí)行犯，但二者可以構(gòu)成一般罪的共同實(shí)行犯，因此甲乙可構(gòu)成戰(zhàn)時(shí)擾亂軍心罪的共同實(shí)行犯。

有些學(xué)者一提到特定身份人與一般人共同犯罪，便武斷地以身份犯罪給共同犯罪定性，正是無視一般犯罪共同實(shí)行行為的表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，身份犯因其主體身份的限制，一般主體成立不了身份犯的實(shí)行犯，而有特定身份的人卻可以剝離其身份這一法律上擬制的“面紗”，以一般主體身份成立一般罪的實(shí)行犯。在幾種相互競合的實(shí)行行為并存的情況下，以共同實(shí)行行為作為共同犯罪定性的標(biāo)準(zhǔn)，更能體現(xiàn)出共同犯罪的性質(zhì)和內(nèi)涵。此外，從思維邏輯的角度看，先從共同行為的共同點(diǎn)著手確定全案的性質(zhì)，繼而尋找行為的相異之處，參照主體的身份差別具體定罪，這種由一般到特別、普遍到具體的分析方法更符合人們的思維習(xí)慣。因此，筆者認(rèn)為，甲、乙的共同犯罪應(yīng)定為一般主體的共同“戰(zhàn)時(shí)擾亂軍心”罪。

值得指出，在共同貪污（受賄）犯罪中，非職務(wù)人員的幫助行為很容易被誤認(rèn)為是某種獨(dú)立之罪的實(shí)行行為。如一國家機(jī)關(guān)的財(cái)務(wù)人員D為貪污公款，唆使非本單位人員E半路佯裝搶劫，欲借公款被搶之名侵吞公款。D之行為雖有搶劫的客觀外衣，但因缺少搶劫的主觀構(gòu)成要素，不成立獨(dú)立的實(shí)行行為，故不構(gòu)成獨(dú)立的罪。E行為的實(shí)質(zhì)只是D貪污行為的幫助行為而已，整個(gè)共同犯罪只有一個(gè)貪污罪的實(shí)行行為，故應(yīng)定性為共同貪污。