實踐中，貪污罪共同犯罪如何認定，貪污罪共同犯罪怎樣量刑？請看下文。

對共同貪污中的從犯和情節(jié)并非嚴重的主犯如何處罰，存在分歧。主要有“分別說”與“統(tǒng)一說”兩種觀點，前者認為應(yīng)以個人所得數(shù)額為基準適用法定刑，后者認為應(yīng)一律以共同貪污的總數(shù)額作為確定其刑事責(zé)任和基準而適用法定刑，然后再根據(jù)其在共同犯罪中的地位和作用分別量刑。

從刑法規(guī)定和相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，“分別說”應(yīng)當更符合刑事立法的基本精神。主要理由有以下幾點：

第一、刑法分則條款規(guī)定已經(jīng)明文確定了以個人所得數(shù)額科處刑罰。

刑法三百八十三條規(guī)定：“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

（一）個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。

（二）個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。

（三）個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)，積極退贓的，可以減輕處罰或者免于刑事處罰，由其所在單位或者上級主管部門給予行政處分。

（四）個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管部門酌情給予行政處分。

對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰?！?/p>

上列“以個人貪污數(shù)額”確定被告基本刑的規(guī)定極其明確，不可能對此產(chǎn)生歧義。盡管刑法第二十六條第四款規(guī)定了對于“主犯，應(yīng)當按照其參予的或者組織指揮的全部犯罪處罰”，但此屬于刑法適用的一般規(guī)定，而刑法三百八十三條屬于對構(gòu)成貪污罪量刑的特別規(guī)定，應(yīng)以特別規(guī)定優(yōu)先適用。同時，應(yīng)該看到，刑法三百八十三條的規(guī)定與刑法第二十六條第四款的規(guī)定并不矛盾，三百八十三條采用了結(jié)果加重的規(guī)定，表述為“情節(jié)特別嚴重的”，“情節(jié)嚴重的”，“情節(jié)較重的”，“情節(jié)較輕的”，其后果是不同程度的加重處罰、減輕或者免除處罰直至不以刑事犯罪論處。其中的加重處罰應(yīng)當適用于共同犯罪的首要分子和情節(jié)嚴重的主犯，從而體現(xiàn)了第二十六條第四款確立的基本原則。區(qū)別在于，三百八十三條的規(guī)定對貪污罪共同犯罪的從犯和情節(jié)一般的主犯留下了一定的余地，即主要依照個人所得確定法定刑幅度。

而對于共同犯罪的首要份子和情節(jié)嚴重的主犯，三百八十三條第一款第（二）項至第（四）項規(guī)定的加重處罰屬于限制加重，即考慮到犯罪總額但又不完全按照犯罪總額量刑，而是在個人貪污所得的基礎(chǔ)上加重處罰并限制最高刑。從刑法適用的基本原則來看，量刑的輕重主要考慮被告人的社會危害性和人身危險性，在共同犯罪中，按正常的邏輯，即使是首犯或情節(jié)嚴重的主犯，其犯罪的社會危害性和人身危險性也不可能與共同犯罪的各被告人累加的社會危害性和人身危險性等同。

因此，刑法383條確立的對首犯和情節(jié)嚴重的主犯采限制加重原則量刑，是恰當?shù)?。例如，被告某甲與他人共同貪污人民幣12萬元，某甲個人貪污所得為人民幣4萬元，且在共同犯罪中應(yīng)屬情節(jié)嚴重的主犯，按照刑法383條第一款第（三）項的規(guī)定，按個人貪污數(shù)額應(yīng)在一年以上七年以下量刑，考慮到某甲犯罪情節(jié)嚴重，應(yīng)處七年以上十年以下有期徒刑，即最高只能判處有期徒刑十年，而不能按總額判十年以上。

第二、從相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋的精神看，應(yīng)采納“分別說”的觀點。

1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第二條第一款按照個人貪污數(shù)額及情節(jié)輕重確定了由重到輕四種不同的量刑規(guī)格，該條第二款規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按照個人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數(shù)額處罰。對其它共同貪污中的主犯，情節(jié)嚴重的，依照共同貪污的總數(shù)額處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院1989年11月6日《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》就貫徹補充規(guī)定中難以處理的個人所得數(shù)額不能確認的特殊情況作出了解答:“共同貪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，實施共同的犯罪行為，因此，各共犯均應(yīng)對共同貪污犯罪行為所造成危害后果負責(zé)”。

“對于共同貪污中主犯情節(jié)嚴重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和在共犯成員間的平均數(shù)額確定犯罪分子應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任?！睆纳鲜鲆?guī)定和解答來看，補充規(guī)定的第二條第一款確立了貪污犯罪的量刑主要按照個人所得數(shù)額為基準的原則，第二款規(guī)定了對集團首犯和共同犯罪中情節(jié)嚴重的主犯不適用個人所得數(shù)額而適用組織或參予的全部數(shù)額量刑，這是對特定對象的特別規(guī)定。

因此，應(yīng)當認為補充規(guī)定已經(jīng)明確肯定了共同犯罪的貪污從犯和一般主犯按個人所得數(shù)額并考慮犯罪情節(jié)予以量刑的觀點。盡管后來的“解答”在表述上不如補充規(guī)定明確，一方面規(guī)定了“各共犯均應(yīng)對共同貪污犯罪行為所造成危害后果負責(zé)”，另一方面又特別強調(diào)了“對于共同貪污中主犯情節(jié)嚴重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰”，實際上還是排除了對從犯和一般主犯按總數(shù)額量刑的可能。綜觀補充規(guī)定及兩高解答，對共同貪污中的從犯及一般主犯根據(jù)其個人貪污所得數(shù)額并考慮犯罪實際情節(jié)量刑應(yīng)無疑問。補充規(guī)定及兩高解答對貪污犯的量刑原則與刑法三百八十三條的規(guī)定基本一致，對此，應(yīng)認為我國刑事法律對共同犯罪的貪污罪犯的量刑具有穩(wěn)定的一貫的原則。

第三、“分別說”能夠兼顧考慮共同犯罪的社會危害性以及罪刑相一致的原則，使裁判結(jié)果更加公平合理，避免了法律適用上的矛盾。

1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》對共同犯罪的貪污罪主犯作了類型的劃分，即貪污罪中情節(jié)嚴重的主犯和一般主犯，這對于懲治首惡、區(qū)別量刑具有重要的意義，也為“分別”說提供了法律依據(jù)。補充規(guī)定一方面確認對貪污罪的一般主犯按個人所得數(shù)額量刑，另一方面又規(guī)定了要考慮個人在“共同犯罪中的作用”，從而可以在“個人所得數(shù)額”所確立的量刑幅度范圍內(nèi)科以恰當?shù)男塘P。實際上，在共同犯罪中，“個人所得數(shù)額”通常也反映了犯罪人在其犯罪中的地位和作用，因此，以個人所得確定法定刑幅度，不但是可行的，而且是比較科學(xué)的。

“統(tǒng)一說”與“分別說”相比較而言，亦有其科學(xué)性的一面，主要是強調(diào)了共同犯罪人整體責(zé)任的思想，但過分強調(diào)犯罪人的整體性而無視其個體作用的獨立性，也容易造成與罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則相背離的情況，造成個案的顯失公正。尤其重要的是，“統(tǒng)一說”在邏輯上難以自圓其說，其量刑缺乏明確的法律規(guī)定作依據(jù)。以共同犯罪的總額定罪，與刑法三百八十三條的規(guī)定明顯不符，按刑法二十六條第四款的規(guī)定又不能直接推理出按照共同犯罪的總額量刑且排除按個人所得量刑的結(jié)論。

綜上所述，對共同犯罪的貪污犯罪，應(yīng)嚴格按照刑法三百八十三條的規(guī)定科處刑罰。對從犯和一般主犯，按照個人所得數(shù)額確定量刑幅度并考慮其在共同犯罪中的地位和作用確定量刑標準，對犯罪集團的首犯和在共同犯罪中情節(jié)嚴重的主犯，應(yīng)認定為“情節(jié)特別嚴重”、“情節(jié)嚴重”，按該條款規(guī)定科處相應(yīng)刑罰。根據(jù)當前司法實踐中認識不一的情況，建議省高院對此迅速提出明確意見，以防止此類案件的判決輕重失衡，保證準確適用法律、確保個案公正和司法的統(tǒng)一性。