合謀輪奸，未實施奸淫行為者是否構(gòu)成輪奸？

導(dǎo)讀：二人合謀實施輪奸，其中一人因為自身原因沒能得逞，是否構(gòu)成輪奸？

案情簡介：2018年8月17日晚，被害人張某因與男友分手后心情郁悶，故電話聯(lián)系朋友李某一起喝酒聊天，在張某和李某一起喝酒期間，李某以兩人喝酒不盡興為由，提議邀約另一好友童某作陪，張某表示同意。由于張某飲酒過多逐漸失去意識，李某逐與童某將張某扶至一賓館休息。到達賓館后，李某與童某見張某衣冠不整，便心生歹意，兩人合謀與張某輪流發(fā)生性關(guān)系，童某與張某發(fā)生了性關(guān)系，但李某因自身原因未得逞。    

李某、童某的犯罪行為是否構(gòu)成輪奸？

第一種意見認(rèn)為，李某、童某不構(gòu)成輪奸。成立輪奸需要行為人均親自實施奸淫并既遂，李某并未與被害人張某發(fā)生性關(guān)系，于被害人張某而言，其危害性確實較兩人均完成奸淫小，如果認(rèn)定構(gòu)成輪奸，不符合罪刑相適應(yīng)的刑法原則。    

第二種意見認(rèn)為，李某、童某構(gòu)成輪奸。李某、童某均具有輪奸故意，并實施了奸淫行為，即使李某因自身原因未得逞，也應(yīng)認(rèn)定為輪奸。

律師說法：   

北京市金開律師事務(wù)所周廷律師指出，在我國刑法中沒有輪奸這個罪名，它是強奸罪的一個情節(jié)，是強奸罪的量刑的重要考慮因素。我國《刑法》第二百三十六條第三款規(guī)定，二人以上輪奸的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如何認(rèn)定輪奸，在理論和實踐中，存在很多爭議，進而影響到法律的統(tǒng)一適用和裁判。輪奸情節(jié)的認(rèn)定需要符合一定的主客觀條件：

要有2人以上共同的意思聯(lián)絡(luò)，這是構(gòu)成輪奸情節(jié)的主觀要件。如果行為人之間沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，即使有2人以上輪流奸淫的行為，也不能構(gòu)成輪奸。例如，甲對丙實施了強奸后離開了現(xiàn)場，這時乙經(jīng)過丙，也對丙實施了強奸，雖然甲和乙輪流奸淫了丙，但是甲和乙之間事前沒有意思聯(lián)絡(luò)，甲和乙就不能構(gòu)成對丙的輪奸，只能是分別構(gòu)成強奸罪。本案中，李某與童某合謀輪流與張某發(fā)生性關(guān)系，具備了事前意思聯(lián)絡(luò)的主觀要件。

要有2人以上輪流的奸淫行為，這是構(gòu)成輪奸情節(jié)的客觀要件。因為輪奸情節(jié)是強奸行為的一個加重處罰情節(jié)，所以如果沒有實施奸淫行為，則不能構(gòu)成輪奸情節(jié)。結(jié)合本案來看，李某與童某合謀與張某輪流發(fā)生性關(guān)系，具備了輪奸的主觀要件，但是只有童某與張某實施了性行為，李某因自身原因沒有實施奸淫行為。也就是說李某、童某二人的合謀輪奸沒有得逞。

周廷律師指出，上述第二種意見認(rèn)為李某、童某構(gòu)成輪奸，其實是混淆了共同強奸與輪奸情節(jié)的區(qū)別。強奸罪有既遂、未遂之分，有預(yù)備、中止等形態(tài)，本案中李某、童某合謀強奸張某，童某實施了奸淫行為，我們可以說李某和童某構(gòu)成共同強奸，但是輪奸作為一個情節(jié)，在本案中沒有發(fā)生。我們不能說李某、童某是輪奸未遂，因為犯罪情節(jié)不存在既遂、未遂的犯罪形態(tài)，只有構(gòu)成與否的區(qū)別。輪奸只能是在強奸過程中，2人以上輪流實施了奸淫行為才能構(gòu)成。

綜上，本案中李某、童某不構(gòu)成輪奸。