非法經(jīng)營罪怎么認(rèn)定-陳某平、姜某、杭州某公司非法經(jīng)營罪案

案件事實(shí)：

原公訴機(jī)關(guān)浙江省臨海市人民檢察院。

原審被告單位杭州某公司，住所地浙江省杭州市濱江區(qū)江虹路1750號信雅達(dá)國際創(chuàng)意中心1幢704室。組織機(jī)構(gòu)代碼91330108399343370X，法定代表人陳某。

上訴人（原審被告人）陳某，男，1985年7月29日出生于江西省余江縣，漢族，大學(xué)本科，杭州某有限公司、杭州某公司的法定代表人，案發(fā)前戶籍所在地浙江省杭州市濱江區(qū)，現(xiàn)戶籍所在地浙江省杭州市濱江區(qū)，現(xiàn)住浙江省杭州市蕭山區(qū)。2017年5月10日因本案被刑事拘留，同年6月9日轉(zhuǎn)取保候?qū)彛?019年4月19日被逮捕?，F(xiàn)羈押于臨海市看守所。

辯護(hù)人孫某，浙江天冊律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）姜某，男，1984年11月12日出生于黑龍江省肇源縣，漢族，碩士研究生，杭州某有限公司、杭州某公司的股東，住浙江省杭州市濱江區(qū)。2017年5月10日因本案被刑事拘留，2017年6月9日轉(zhuǎn)取保候?qū)彛?019年4月19日被逮捕。現(xiàn)羈押于臨海市看守所。

辯護(hù)人盧凱，浙江天冊律師事務(wù)所律師。

浙江省臨海市人民法院審理臨海市人民檢察院指控被告單位杭州某公司、被告人陳某、姜某犯非法經(jīng)營罪一案，于2019年5月22日作出（2018）浙1082刑初263號刑事判決。被告人陳某、姜某不服，提出上訴。本院受理后依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。臺州市人民檢察院指派檢察員楊穎出庭履行職務(wù)，上訴人陳某、姜某及其各自辯護(hù)人均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，被告人陳某（占股99%）與被告人姜某（占股1%）合股于2014年5月23日成立杭州某公司，2014年11月5日第一次股權(quán)變更（被告人陳某占股95%，楊某占股5%），2015年7月27日第二次股權(quán)變更（杭州宇帝體育文化發(fā)展有限公司占股100%），2015年12月30日最后股權(quán)變更（杭州商帝體育文化發(fā)展有限公司占股100%）。杭州某公司未經(jīng)審批許可就擅自進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票，從2015年3月至2017年2月期間對彩民的購彩進(jìn)行截留，從2017年3月開始將彩民的購彩報給正安永興（北京）科技有限公司出票。從2015年3月1日至2017年5月10日案發(fā)，被告單位擅自互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票至少人民幣2.19億元，非法獲利人民幣5000多萬元，非法獲利被被告人陳某用于炒期貨、購買汽車、購買寫字樓、公司經(jīng)營支出及分紅給被告人姜某人民幣200萬元等。案發(fā)后，被告人陳某已經(jīng)退繳贓款人民幣1900萬元，被告人姜某退繳贓款人民幣200萬元。2017年5月10日，被告人陳某、姜某被傳喚到案，到案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。

原判另查明，被告人陳某到案后于2018年4月26日規(guī)勸一名犯罪嫌疑人陳某到公安機(jī)關(guān)投案。

原判根據(jù)上述事實(shí)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二百三十一條、第三十條、第三十一條、第六十七條第三款、第六十八條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百六十五條、第三百六十六條之規(guī)定，作出如下判決：

一、被告單位杭州某公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣三千一百萬元。

二、被告人陳某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣一千七百萬元。

三、被告人姜某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣二百萬元。

四、扣押在案的作案工具DELL服務(wù)器7臺、杭州某有限公司的公章、法人章、財務(wù)專用章、發(fā)票專用章各1只、電腦主機(jī)46臺、蘋果一體機(jī)6臺、U盤17只、U盾9只、彩票機(jī)11臺、移動硬盤2只、蘋果手機(jī)4臺、華為手機(jī)1臺、筆記本電腦2臺予以沒收，由扣押單位負(fù)責(zé)處理。

五、被告人陳某退出的違法所得人民幣一千九百萬元、被告人姜某退出的違法所得人民幣二百萬元予以沒收，上繳國庫。

六、向被告單位杭州某公司繼續(xù)追繳違法所得人民幣二千九百萬元。

被告人陳某及其辯護(hù)人均提出，陳某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，原判定性錯誤；原判認(rèn)定陳某非法獲利5000余萬元的事實(shí)不清，證據(jù)不足，現(xiàn)有證據(jù)僅能證明非法獲利1799萬元；原判量刑和罰金過重。其辯護(hù)人并提供毛某簽名的自首說明復(fù)印件、規(guī)勸毛某投案的微笑截圖復(fù)印件、汽車與房屋買賣合同、協(xié)議書復(fù)印件等證據(jù)，以證明陳某另有規(guī)勸毛某等4人主動投案的立功表現(xiàn)、原判認(rèn)定的非法獲利金額有誤、陳某夫妻所購汽車與房屋價款來自正當(dāng)收入。

被告人姜某及其辯護(hù)人均提出，姜某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，原判定性錯誤；在單位犯罪中，陳某是老板，姜某是員工，姜某起次要與輔助作用，原判沒有認(rèn)定姜某是從犯不當(dāng)；原判量刑和罰金過重，請求從輕改判。

出庭檢察員認(rèn)為，原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪和法律適用正確，量刑得當(dāng)，審判程序合法，建議駁回上訴，維持原判。

經(jīng)二審審理查明，原判認(rèn)定被告單位杭州某公司、被告人陳某、姜某犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)，有被告人陳某、姜某、同案人員楊某、錢某、毛某的供述，證人姜某、吳某、謝某1、邱某、謝某2、柯某1、余某、柯某2的證言，公司登記情況，搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單，網(wǎng)銀互聯(lián)IDC服務(wù)協(xié)議，喜彩網(wǎng)官網(wǎng)截圖，體彩中心、福彩中心的回復(fù)和說明，陳某提供的保密合同、借款合同、委托協(xié)議，民生銀行的交易匯總，銀行賬戶交易明細(xì)，股權(quán)結(jié)構(gòu)圖，委托出票補(bǔ)充協(xié)議、彩票銷售表，對賬確認(rèn)表、合作分成確認(rèn)函，繳款書，臺州公安司法鑒定中心臺公司鑒[2017]6195號電子物證檢驗報告、臨公（網(wǎng)警）檢[2017]010號電子物證檢查工作記錄、技術(shù)咨詢報告，戶籍證明、人口信息，前科材料，到案經(jīng)過，情況說明等證據(jù)予以證實(shí)。諸證據(jù)經(jīng)一審當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，來源合法有效，內(nèi)容客觀真實(shí)，并能相互印證，足以認(rèn)定。本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。

非法經(jīng)營罪怎么認(rèn)定-陳某平、姜某、杭州某公司非法經(jīng)營罪案

法院審查認(rèn)為：

原審被告單位杭州某公司、上訴人（原審被告人）陳某、姜某，以營利為目的，違反國家規(guī)定，擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人陳某、姜某到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，依法可以從輕處罰；上訴人陳某協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人，系屬立功表現(xiàn)，依法可以從輕處罰；上訴人陳某、姜某退出部分贓款，依法可以酌情從輕處罰。違法所得依法應(yīng)予沒收，未退部分依法應(yīng)繼續(xù)追繳。關(guān)于上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)審理查明，（1）關(guān)于定性，上訴人陳某、姜某以牟利為目的，開設(shè)杭州某公司，未經(jīng)國家相關(guān)部門批準(zhǔn)許可，依托其開發(fā)的“喜彩網(wǎng)”，利用國家正規(guī)彩票的規(guī)則、中獎號碼擅自發(fā)行、銷售彩票，嚴(yán)重擾亂了國家彩票市場的管理秩序，陳某、姜某作為公司直接主管人員和股東，均積極參與其中，其行為均符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，故有關(guān)本案定性為開設(shè)賭場的上訴理由和辯護(hù)意見均不能成立，不予采納。（2）關(guān)于犯罪數(shù)額、非法所得金額，根據(jù)“喜彩網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)計和分析，2015年3月1日至2016年2月2日＋2017年3月16日至2017年5月10日，非法銷售彩票2.19億元，非法獲利4600萬元左右；根據(jù)陳某民生銀行、錢某工商銀行交易明細(xì)匯總與分析，陳某非法獲利5178萬余元，再綜合考慮陳某與姜某的供述、相關(guān)人員的證詞，及2016年3月至2017年2月期間犯罪持續(xù)而數(shù)據(jù)缺失未累計的事實(shí)情況，足以證實(shí)原判就低認(rèn)定的非法銷售彩票金額和非法所得金額，辯護(hù)人提供的陳某夫婦購房購車合同，既不能否定原判認(rèn)定的事實(shí)，也不足以證明其購房購車款來自正當(dāng)收入，故有關(guān)犯罪數(shù)額和非法所得方面的上訴理由和辯護(hù)意見均與客觀事實(shí)不符，不予采信。（3）關(guān)于立功，經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)陳某規(guī)勸毛某等4人主動投案構(gòu)成立功，故此上訴理由和辯護(hù)意見亦不能成立，不予采納。（4）關(guān)于從犯，在卷證據(jù)足以證實(shí)，在共同犯罪中姜某作為公司直接主管人員和股東，積極參與其中，對“喜彩網(wǎng)”的運(yùn)營和彩票的非法銷售起到重要作用，依法不屬從犯，故關(guān)于屬從犯的上訴理由和辯護(hù)意見均不能成立，不予采納。（5）關(guān)于量刑和罰金，原判根據(jù)各人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、社會危害性及二被告人歸案后均能坦白、自愿認(rèn)罪、積極退贓，陳某有立功表現(xiàn)等情節(jié)，依法判處相應(yīng)的刑罰，刑期和罰金均得當(dāng)，故有關(guān)量刑過重、罰金過高的上訴理由和辯護(hù)意見均不能成立，不予采納。出庭檢察員的意見成立，予以采納。原判定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。

非法經(jīng)營罪怎么認(rèn)定-陳某平、姜某、杭州某公司非法經(jīng)營罪案

裁判結(jié)果：

依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

本文標(biāo)簽：非法經(jīng)營罪怎么認(rèn)定-陳某平、姜某、杭州某公司非法經(jīng)營罪案-光華律師團(tuán)-法邦網(wǎng)