案情簡介：酒后輪流實(shí)施奸淫婦女

2004年9月3日凌晨，被告人劉軍、梅榮寶伙同劉有財(cái)（在逃）及伍福翔與被害人陽某某在贛州市章貢區(qū)東陽山路一飲食攤點(diǎn)吃夜宵。期間，被告人劉軍、梅榮寶與劉有財(cái)、伍福翔約定將被害人陽某某灌醉。接著，四人輪流向被害人陽某某敬酒。酒后，被告人劉軍、梅榮寶、劉有財(cái)、伍福翔將被害人陽某某帶至東陽山路“好萊塢”美容美發(fā)廳內(nèi)欲先后與被害人陽某某發(fā)生性關(guān)系。在該美容美發(fā)廳二樓，陽某某自愿與伍福翔發(fā)生了性關(guān)系。此后，被告人劉軍首先違背陽某某意志，強(qiáng)行與陽某某發(fā)生性關(guān)系。接著在一旁等候的被告人梅榮寶及劉有財(cái)又欲強(qiáng)行與陽某某發(fā)生性關(guān)系，遭到被害人陽某某反抗，被告人梅榮寶與劉有財(cái)即上前按住被害人陽某某，被告人梅榮寶還打了陽某某一耳光。由于被告人梅榮寶的生理原因及被害人陽某某的極力反抗，被告人梅榮寶與劉有財(cái)未能得逞。
法院判決：被告人輪流實(shí)施奸淫婦女的行為符合輪奸情形

贛州市章貢區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人劉軍、梅榮寶違背婦女意志，與他人共同采取暴力、脅迫及其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。公訴機(jī)關(guān)指控二被告人犯強(qiáng)奸罪的罪名成立。二被告人與他人經(jīng)事前共謀，并輪流實(shí)施奸淫婦女的行為，符合《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)規(guī)定的輪奸情形。被告人梅榮寶在犯罪過程中，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，對被告人梅榮寶可比照既遂犯從輕處罰。該院依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十三條之規(guī)定，于2005年6月20日作出判決，以強(qiáng)奸罪分別判處被告人劉軍有期徒刑11年，被告人梅榮寶有期徒刑10年。
宣判后，二被告人不服，向江西省贛州市中級人民法院提出上訴。贛州市中級人民法院經(jīng)審理后裁定駁回上訴，維持原判。
以案說法：強(qiáng)奸未遂能構(gòu)成輪奸

輪奸是以強(qiáng)奸犯罪既遂為基礎(chǔ)。由于輪奸是強(qiáng)奸犯罪的量刑情節(jié)，故輪奸的構(gòu)成必須以強(qiáng)奸犯罪既遂為基礎(chǔ)。若強(qiáng)奸犯罪本身處于犯罪中止或犯罪未遂狀態(tài)，即強(qiáng)奸罪的客體在客觀上未實(shí)際遭受侵害，既無客觀的犯罪結(jié)果，則不可能產(chǎn)生刑罰加重的犯罪結(jié)果。
輪奸是共犯強(qiáng)奸犯罪中形成的犯罪情節(jié)。因?yàn)閺亩x上，輪奸是兩名以上男子奸淫一同女子。在行為人的數(shù)量上，要求必須是二人以上。被害人的數(shù)量上，則嚴(yán)格限定為一人。僅有一名男子多次奸淫同一女子或多名女子，或多名男子分別奸淫多名女子均不符合輪奸的構(gòu)成條件。此外，行為人之間若缺乏共同強(qiáng)奸犯罪的故意，換言之，行為人不構(gòu)成共同犯罪，只是分別獨(dú)立地奸淫同一婦女，行為人系獨(dú)立的強(qiáng)奸犯罪，不構(gòu)成輪奸。
成立輪奸需兩名以上男子客觀地實(shí)施了強(qiáng)奸行為。就單個(gè)行為人而言，其行為已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪既遂，若只有一人既遂，其余一人或多人均未遂則不能認(rèn)定為輪奸。因輪奸不屬于犯罪，不存在犯罪狀態(tài)。簡而言之，輪奸不存在輪奸中止或輪奸未遂。

輪奸也可以存在一人既遂，一人未遂的情況，但是對兩者都應(yīng)該適用輪奸的加重處罰情節(jié)。理由是：輪奸是強(qiáng)奸罪的共同正犯，只要行為人之間具有共同奸淫的目的，其性質(zhì)就屬輪奸，但其中一人因意志以外的原因未得逞的，對未得逞者應(yīng)以強(qiáng)奸未遂論，畢竟輪奸作為一種必要的共同正犯，且屬于親手犯的共同正犯，行為之間有不可替代性和很強(qiáng)獨(dú)立性，既遂與未遂可以并存。