案情簡介：行為人販賣假煙

鐘某系江西瑞金人,因做煙生意與高安市的劉某而認識。2014年年底的一天，劉某得知奉新縣的一煙販要假煙，便與鐘某電話聯(lián)系，要其拖假煙到高安來。2015年1月4日晚，鐘某在沒有辦理任何卷煙銷售許可證的情況下請了一輛農(nóng)用車從廣東潮陽販來假冒注冊商標“千禧南方”、“特醇南方”、“蓋海鳥”、“精品廬山”四種牌子的卷煙共計128件到高安。貨到后，由劉某打電話給奉新煙販，該煙販卻不要假煙，鐘某與劉某便將上述假煙卸于劉某的租房中，同年1月10日晚10時左右，鐘某約來豐城市的丁某到高安購煙。由劉某帶路分別在其家中和租房內(nèi)將其中假冒注冊商標“千禧南方”卷煙2件，“特醇南方”卷煙3件，“精品廬山”卷煙5件，合計10件卷煙賣給丁某，賣得臟款5260元，劉某接款后扣下100元，余款轉(zhuǎn)交給鐘某。當晚，丁某將假煙運回豐城途中被執(zhí)法人員查獲.次日,藏于劉某處的假煙全部被查繳.經(jīng)檢驗,被查的上述四種品牌均屬已注冊商標的對應(yīng)品牌卷煙的假冒煙.經(jīng)估價,這四種品牌的128件卷煙標值人民幣154150元.

法院判決：構(gòu)成非法經(jīng)營罪

本案鐘某、劉某構(gòu)成非法經(jīng)營罪，本案鐘某、劉某未經(jīng)煙草專賣主管部門許可，無批發(fā)許可證、零售許可證，而批發(fā)銷售煙草制品，其非法經(jīng)營額在五萬元以上，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪。

律師說法：三種分歧意見

一種意見認為，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪。理由為:鐘某以別種煙假冒為上述四種品牌卷煙，屬于以次充好，銷售金額雖未達到5萬元的起點，但貨值金額已達15萬元，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，本案應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

第二種意見認為，本案構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，理由為鐘某與劉某涉案標的金額達15萬元，且銷售的卷煙是明知假冒注冊商標的卷煙，應(yīng)以銷售假冒注冊商標的商品罪處罰。

第三種意見認為，本案鐘某、劉某構(gòu)成非法經(jīng)營罪，理由為：本案鐘某、劉某未經(jīng)煙草專賣主管部門許可，無批發(fā)許可證、零售許可證，而批發(fā)銷售煙草制品，其非法經(jīng)營額在五萬元以上，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪。

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