案情簡介：自動投案的認定

2015年9月初，被告人陳某某在蚌埠市禹會區(qū)長青北路北側(cè)路邊一門面房開設(shè)賭博機廳，擺放七臺“97明星”游戲機、一臺“水滸”游戲機，招攬他人在游戲廳內(nèi)參與賭博，并雇傭張某某等人在游戲廳內(nèi)為參賭人員進行上分服務(wù)。同年11月9日，該賭博游戲廳被公安機關(guān)查獲。期間，該游戲廳參賭人數(shù)累計達到二十人次以上，陳某某個人非法獲利人民幣六千余元。當晚，被告人陳某某經(jīng)電話通知主動到公安機關(guān)投案。同年11月16日，經(jīng)蚌埠市公安局禹會分局治安管理大隊認定，上述七臺“97明星”游戲機、一臺“水滸”游戲機，共計八個基本單元具有賭博功能游戲機。案發(fā)后，被告人陳某某退回贓款6000元。

以案說法：被告人陳某某經(jīng)公安機關(guān)電話通知后投案，是否構(gòu)成自首。

根據(jù)最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下稱《意見》）關(guān)于“自動投案”的具體認定：

1、自動投案的表現(xiàn)形式

所謂“自動投案”，一般是指犯罪嫌疑人在犯罪后、歸案前，出于本人意志而向公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其他有關(guān)單位和人員承認自己實施了犯罪，并自愿置于上述單位和人員的控制之下，等待法律制裁的行為。自動投案的本質(zhì)屬性是投案的主動性和自愿性。自動投案可分為兩種，第一種是典型的自動投案，即《解釋》第一條第一款第一項規(guī)定的“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”；第二種是視為自動投案的情形，雖然不完全具備典型自動投案的特征，但體現(xiàn)了投案主動性和自愿性的本質(zhì)屬性?！兑庖姟犯鶕?jù)司法實踐中出現(xiàn)的新情況，在《解釋》第一條第（一）項規(guī)定的七種應(yīng)“視為自動投案”的情形的基礎(chǔ)上，又增加了四種情形，鑒于司法實踐中可能還會出現(xiàn)新的情形，《意見》還設(shè)立了兜底條款。

2、“明知他人報案而在現(xiàn)場等待”的情形

《意見》增加的第二種情形，是“明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的”。犯罪嫌疑人作案后雖然沒有親自報警，但在明知他人報案的情況下有機會逃走而未逃走，留在現(xiàn)場等待抓捕，即“能逃而不逃”，這種情形體現(xiàn)了其主動、自愿將自己交付法律制裁的意圖，對控制犯罪嫌疑人有一定意義，故應(yīng)當認定為自動投案。但是，如果犯罪嫌疑人系因受傷、醉酒、被群眾包圍等客觀因素而未能逃跑，或者滯留現(xiàn)場是尋找作案機會、繼續(xù)作案而非等待抓捕，則不能認定為自動投案。

3、“形跡可疑”型自首

對于《意見》第一條第二款規(guī)定的“形跡可疑”型自首的認定，需要把握的重點是主動交代犯罪事實對確定犯罪嫌疑人是否具有實質(zhì)意義，因為自首體現(xiàn)了犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度，可以防止其留在社會上繼續(xù)犯罪，另一方面也有利于節(jié)約司法資源，實現(xiàn)司法的經(jīng)濟性。僅因形跡可疑被盤問、教育后主動交代犯罪事實，若有關(guān)部門并未掌握其他證據(jù)，則其主動交代對確定犯罪嫌疑人具有決定性的實質(zhì)意義，應(yīng)認定為自動投案；若有關(guān)部門在其交代時或者交代后即在其身上、隨身物品、交通工具等處搜獲與犯罪有關(guān)的物品，則即便其不交代，有關(guān)部門仍可掌握犯罪證據(jù)，故此類情形下的交代對確定犯罪嫌疑人不具有實質(zhì)意義，一般不能認定為自動投案。

上述情形在毒品犯罪案件中較為多見。例如，公安機關(guān)設(shè)卡例行檢查時發(fā)現(xiàn)某人神色慌張，形跡可疑，遂對其進行盤問，此人即交代了運輸毒品的犯罪事實，公安人員隨后在其隨身攜帶的行李箱內(nèi)查獲毒品，這類情形就不能認定為自動投案。當然，如果與犯罪有關(guān)的物品是通過正常工作方法難以發(fā)現(xiàn)的，如某人運輸毒品時發(fā)現(xiàn)前方500米處有檢查站，即將毒品埋在路邊，該人在檢查站因神色慌張而被盤問，即交代了犯罪事實并帶領(lǐng)公安人員找到了埋藏的毒品，此時的主動交代對確定犯罪嫌疑人就具有實質(zhì)意義，可以認定為自動投案。對于其他類似情形，可以根據(jù)上述規(guī)定的精神具體把握。

4、交通肇事罪的自首

交通肇事后保護現(xiàn)場、搶救傷者、向公安機關(guān)報告的能否認定為自動投案，實務(wù)界和學界均存在很大爭議，在《意見》制定過程中也有不同意見，亟需明確規(guī)范。

認為此情形不能認定為自首的理由是：（1）《道路交通安全法》第七十條明確規(guī)定保護現(xiàn)場、搶救傷者、向公安機關(guān)報告是犯罪嫌疑人的法定義務(wù)，既然是履行法定義務(wù)，就不應(yīng)當再重復(fù)評價。（2）刑法第一百三十三條對交通肇事罪規(guī)定了三種情形的量刑幅度，其中對未逃逸的情形規(guī)定了較輕的法定刑，對逃逸的情形特別規(guī)定了較重的法定刑。刑法沒有任何一種犯罪因行為人逃逸即規(guī)定加重處罰，表明刑法也認為交通肇事犯罪嫌疑人保護現(xiàn)場、搶救傷者、向公安機關(guān)報告是其法定義務(wù)，不是自首，不須給予自首從輕或者減輕處罰的待遇；相反，如不履行法定義務(wù)，應(yīng)加重處罰。（3）對犯罪嫌疑人履行法定義務(wù)的行為不認定為自首，不必然引發(fā)鼓勵肇事者逃逸的負面效果。司法實踐中，有不少地方，如浙江省正式規(guī)定此種行為不屬自首，《道路交通安全法》第七十條規(guī)定依然執(zhí)行得很好。這是因為逃逸與不逃逸行為的法定刑幅度完全不同，處罰結(jié)果差異較大。即使逃逸后又自首的，因為只能在更重的法定刑幅度內(nèi)從寬，也不會出現(xiàn)量刑失衡。個別減輕處罰的，只要有特殊情形，也符合罪刑相適應(yīng)原則。

認為此種情形應(yīng)認定為自首的理由是：（1）《道路交通安全法》第七十條雖明文規(guī)定保護現(xiàn)場、搶救傷員、向公安機關(guān)報告是犯罪嫌疑人的法定義務(wù)，但與刑法上認定其為自動投案并不矛盾，后者是對前者的支持、鼓勵。（2）如果否認交通肇事存在自首，而承認其他責任事故存在自首，明顯會導(dǎo)致交通肇事罪與其他責任事故犯罪的不協(xié)調(diào)。（3）此情形認定為自首，有利于鼓勵肇事者在最短時間內(nèi)搶救傷者；反之，有可能助長逃逸行為，產(chǎn)生不良社會效果。（4）刑法第一百三十三條第一種量刑幅度內(nèi)的不逃逸并不等于自動投案，實踐中還存在諸多既未逃逸也未自動投案的情形。（5）自首是刑法總則規(guī)定的量刑制度，應(yīng)對刑法分則個罪符合自首構(gòu)成要件的情形普遍適用。

經(jīng)研究，我們同意后一種意見。同時為確保統(tǒng)一法律適用后有良好的導(dǎo)向和效果，將此情形規(guī)定為：“交通肇事后保護現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機關(guān)報告的，應(yīng)認定為自動投案，構(gòu)成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務(wù)，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，應(yīng)認定為自首，但應(yīng)依法以較重法定刑為基準，視情決定對其是否從寬處罰和從寬處罰的幅度?！?/p>

5、采用捆綁手段“送子歸案”的情形

在《意見》制定過程中，對親屬采用捆綁手段“送子歸案”的情形能否認定為自首也存在較大爭議。有觀點認為，此種情形與《解釋》第一條第（一）項中的親友“陪同自首”、“送子自首”無本質(zhì)差別，犯罪嫌疑人親屬舍棄親情而將嫌疑人交付國家審判，目的是使嫌疑人得到從寬處罰，對這種“大義滅親”的行為應(yīng)予肯定和鼓勵，因而應(yīng)視為自動投案。

我們經(jīng)反復(fù)斟酌后認為，犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關(guān)，或者在不明知的情況下被親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓獲的，由于嫌疑人并無投案的主動性和自愿性，完全是被動歸案，將此認定為自動投案既不符合自首的本質(zhì)特征，也違背了主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，而且破壞了人們對于自首的一般理念。因此，上述情形不宜認定為自動投案。

但是，法律對這種“大義滅親”的行為應(yīng)予充分肯定和積極鼓勵，在量刑時一般應(yīng)當考慮犯罪嫌疑人親友的意愿，參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。當然，如果犯罪嫌疑人親友是出于對嫌疑人的痛恨而實施“送子歸案”等行為，并不要求對嫌疑人寬大處理，在量刑時也可以不予從輕處罰。

對于本案中陳某某是否構(gòu)成自首，關(guān)鍵在于準確理解把握 “自動投案”的具體認定的第五項“其他符合立法本意，應(yīng)當視為自動投案的情形。從歸案的情況看，被告人陳某某在接到公安機關(guān)的電話通知后，明知自己的行為已被公安機關(guān)掌握，此時陳某某具有選擇的權(quán)利，如果此時沒有歸案的自覺性，被告人陳某某對不具有強制性的口頭通知可以采取置之不理的消極態(tài)度，即可以選擇自動歸案，也可以選擇拒不到案或者逃跑，但陳某某卻是選擇了主動到派出所接受訊問，并如實供述了自己的犯罪事實，說明其在不具有強制力傳喚的情況下仍有到案的主動性和自覺性，符合自動投案的特征。因此對被告人陳某某應(yīng)認定為自首。將此種情況認定為自首，在很大程度上有利于被告人認罪和悔改，也有利于降低司法成本。綜上，筆者認為，被告人陳某某的投案行為，應(yīng)當被認定為自首。