基本案情

2017年4月16日下午16時許，被告人陳智旗在鄭州市中原區(qū)某某小區(qū)*號樓*單元*號，因瑣事與被害人付某發(fā)生糾紛，后被告人陳智旗使用家中菜刀將被害人付某面部砍傷，經(jīng)鄭州市公安局建設(shè)路分局物證鑒定室鑒定：被害人付某面部的損傷程度已構(gòu)成輕傷一級。

被告人陳智旗主動到案后自愿如實供述自己的罪行，賠償了被害人的損失，并取得了被害人的諒解。

朱軍律師評析

被告人陳智旗故意傷害他人身體健康，致一人輕傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，依法應予懲處。公訴機關(guān)指控被告人陳智旗犯故意傷害罪一案的事實清楚，證據(jù)充分，罪名成立，在量刑時，鑒于被告人陳智旗有自首情節(jié)，當庭自愿認罪認罰同意適用速裁程序，結(jié)合其且已賠償被害人經(jīng)濟損失、被害人存在過錯的情節(jié)，故應當對其從輕處罰，適用緩刑。

罪名及量刑解析

第二百三十四條　故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

故意傷害罪，是指故意傷害他人身體健康的行為。故意傷害罪侵犯的法益是他人生理機能的健全，身體的不可侵犯性原則上不屬于該罪所保護法益的范圍。以下所列的是，在認定故意傷害罪時，刑法理論與司法實務中較為常見或疑難的29個問題。

故意傷害罪的構(gòu)成

已滿14周歲不滿16周歲的人，故意傷害致人重傷或者死亡的，如何承擔刑事責任？

關(guān)鍵詞 第17條第2款 限制責任能力 故意傷害致人重傷或者死亡

故意傷害罪的主體為一般主體，不需要具有特殊的身份。已滿16周歲且精神正常的行為人，故意傷害他人，造成輕傷或輕傷以上結(jié)果的，應當承擔刑事責任。

根據(jù)《刑法》第17條第2款的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，故意傷害致人重傷或者死亡的，也應當負刑事責任。值得意的是，第17條第2款中所提及的“故意傷害致人重傷或者死亡”指是的行為性質(zhì)及相應的危害結(jié)果，而非指故意傷害罪的罪名本身。因而，只要實施故意傷害的行為，即使該行為發(fā)生在其他犯罪的過程之中，且對其他共犯并不以故意傷害罪進行處罰，也不影響對已滿14周歲不滿16周歲的行為人構(gòu)成故意傷害罪的認定。比如，在拐賣婦女、兒童的過程中，已滿14周歲不滿16周歲的行為人與其他成年的行為人一起對被拐賣的婦女、兒童實施故意傷害行為，導致被害人重傷或死亡的，對于成年的行為人而言，應以加重的拐賣婦女、兒童罪對其定罪量刑。而對已滿14周歲不滿16周歲的行為人來說，雖然其不需要為拐賣行為負責，但其仍需為故意傷害的行為承擔刑事責任，應以故意傷害罪對其進行處罰。

傷害行為如何界定？

關(guān)鍵詞 生理機能損害說 身體完整性損害說精神傷害

對于何謂傷害，刑法理論上有不同的界定。具體而言，存在對他人的生理機能加以損害的生理機能損害說，對他人身體的完整性加以損害的身體完整性損害說，與對他人的生理機能加以損害和使身體外形發(fā)生重要變化的折中說之間的對立。不同觀點的分歧在于，刑法中的傷害究竟是使身體的生理機能出現(xiàn)障礙或使健康狀態(tài)發(fā)生不良的變更，還是對身體完整性本身的侵害。兩種立場之間是否存在實質(zhì)區(qū)別，取決于對身體完整性的概念如何理解。如果將身體的完整性理解為人體器官的完整性，則侵犯身體完整性的行為必定侵犯生理機能的健全。在此種意義上，身體完整性損害說相較于生理機能損害說，對傷害的界定要更為嚴格。比如，使他人視力降低、聽力減退的行為，并沒有損害人體器官的完整性，采取生理機能損害說會認為此種行為構(gòu)成刑法上的傷害，而持身體完整性損害說將得出不屬于傷害行為的結(jié)論。反之，若是將身體的完整性理解為單純外形上的完整性，則侵犯身體完整性的行為未必就同時侵犯生理機能的健全，比如，強迫剃除他人的毛發(fā)，包括頭發(fā)、眉毛、胡子、睫毛等，改變了他人身體的外形，但不可能影響他人生理機能的健全。

筆者認為，從影響生理機能健全的角度去界定傷害行為較為合理。在我國，單純強迫剃除他人毛發(fā)的行為，可能有成立侮辱罪、尋釁滋事罪等犯罪的余地，但不可能構(gòu)成故意傷害罪。同時，損害人體器官完整性的行為固然屬于傷害，而不影響人體器官完整性但損害生理機能健全性的行為，也有必要納入傷害行為的范圍。因而，應當認為，只有對他人的生理機能造成實質(zhì)性侵害的行為，才是傷害。我國傳統(tǒng)刑法理論也認為，刑法上所謂傷害他人身體健康，應指使他人的生理健康遭受實質(zhì)的損害，其具體表現(xiàn)為兩個方面：一是破壞他人身體組織的完整性，以致健康受傷害；二是雖然不破壞身體組織的完整性，但使身體某一器官機能受到損害或者喪失。這一見解與筆者的主張基本一致，也即，認為傷害的本質(zhì)不在于破壞身體組織的完整性，而在于對他人的生理機能造成侵害。這意味著，只要涉及對他人生理機能侵害的，都可能成立傷害?；诖耍峁└癄€或不安全的食物使人患上疾病，使他人感染病毒，或者使已患病的病人病情進一步惡化等，都屬于傷害行為。同時，對生理機能的侵害不要求是永久性的，一時地侵害生理機能的行為，也屬于傷害。一般的心理創(chuàng)傷或精神損害，因未達到侵害生理機能的程度，故不屬于刑法意義上傷害的范疇。當然，導致精神病意義上的精神傷害的行為，可能構(gòu)成本罪中的傷害行為。

傷害行為包括哪些形式？

關(guān)鍵詞 作為傷害 不作為傷害有形傷害 無形傷害

傷害行為既可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成，比如，不給傷者喂藥或治療，不給嬰兒等缺乏獨立生活能力的人喂食等。以不作為方式構(gòu)成本罪的，要求行為人處于保證人地位，負有保護他人身體健康的作為義務；具體的義務來源應根據(jù)不作為犯罪中作為義務來源的一般原理予以確定。傷害行為不限于使用有形的物理性力量，采用無形的方法也可以構(gòu)成。例如，利用嚇唬、侮辱的言辭而使他人產(chǎn)生嚴重精神障礙，或者采取騷擾方式，比如在較長時間內(nèi)進行跟蹤、辱罵、吼叫或反復弄出噪音等，使他人患上嚴重的精神疾病的，都可能構(gòu)成傷害行為。除行為人直接對被害人實施之外，傷害行為也包括利用自然力或動物等來實施的情形，比如謊稱當向?qū)Ф屗寺淙胂葳迨軅?。利用被害人自身的行為來實施的，也可能?gòu)成傷害行為，比如利用被害人的認識錯誤而使其服毒。

刑法上的傷害概念與生活中的毆打概念是否一致？

關(guān)鍵詞 毆打 醫(yī)學傷害 傷害程度

刑法上的傷害概念與醫(yī)學上的傷害概念并不完全一致，即使引起生理機能的障礙，在其程度較為輕微時通常也不被認為構(gòu)成刑法意義上的傷害。故意傷害罪中的傷害行為，必須具有引起或可能引起輕傷或輕傷以上程度的傷害結(jié)果的性質(zhì)。因而，生活意義上的毆打與本罪中的傷害不能劃個等號。比如，一般性的推搡、拍打等單純對他人使用有形力的，或者在使用有形力的同時可能造成輕微傷害的，如青腫、瘀痕、微量流血等，屬于生活意義上的毆打或醫(yī)學上的傷害，但不成立刑法中的傷害。換言之，一般意義上的暴行，即單純違法地對他人使用有形力，只要該行為實際上并無致人輕傷以上（包括輕傷）傷害結(jié)果的可能性的，在我國并不構(gòu)成犯罪，此類行為充其量只是治安管理處罰的對象。

傷害行為的非法性或違法性如何認定？

關(guān)鍵詞 非法性 訓誡權(quán)

傷害行為必須具有非法性，因正當防衛(wèi)、緊急避險、職務行為而傷害他人，或因治療需要經(jīng)患者同意或推定同意而開刀，體育運動中規(guī)則所允許的傷害等，均因行為缺乏違法性而不成立故意傷害罪。父母基于訓誡權(quán)對子女實施社會觀念所允許的暴力，一般認為不具有違法性，但如果其暴力的使用超出社會觀念認為合理的范圍，則不能阻卻行為的違法性。比如，在陳玲、程剛故意傷害案中，兩被告人作為被害人程泉（歿年不足3歲）的父母，在2007年5月27日下午僅因程泉在識字過程中發(fā)音不準，便持拖鞋、鞋刷連續(xù)多次擊打程泉的臀部、后背及下肢，又用巴掌擊打程泉的面部；陳玲還用巴掌連續(xù)多次擊打程泉的臀部、面部，致程泉皮下淤血。次日下午因被同樣的問題激怒，陳玲又持鞋刷、馬桶抽子毆打程泉的腳面、胳膊、手背和臀部，致使程泉的手背、腳面當即腫脹。程泉于同月29日凌晨死亡，經(jīng)法醫(yī)學鑒定，確認程泉系被他人用鈍性物體多次打擊身體多部位造成廣泛性皮下出血致創(chuàng)傷性休克而死。該案中，兩被告人的行為顯然已超出訓誡權(quán)的范圍，其行為具有違法性，正如最高人民法院相關(guān)業(yè)務庭在裁判理由中所指出的：

從其客觀行為表現(xiàn)來分析，在不足30小時內(nèi)，二被告人分別使用拖鞋、鞋刷、棍棒等物體多次重復打擊程泉身體多部位，致使程泉的面部、頸部、軀干及四肢的皮下組織損害已占其體表總面積的28％，二被告人作為心智健全的成年人，明知年幼的程泉肌膚嬌嫩、抗擊打能力低卻有意識地在相當長的一段時間內(nèi)實施足以損害程泉身體健康的行為，主觀上具有傷害的故意，其行為已超出了正常教育、懲戒子女的一般體罰打罵行為的限度；另一方面，從被害人受傷的部位、范圍和程度等情況分析，二被告人主觀上對其毆打行為給被害人體表造成的傷害不可能視而不見，沒有認識，因此，亦不能認定二被告人對程泉身體受損傷應當預見而沒有預見或者有預見而輕信可以避免的過失心態(tài)。

當然，在肯定陳玲、程剛的行為屬于故意傷害行為的同時，應當承認其對程泉的死亡結(jié)果系出于過失?；诖耍瑑杀桓嫒藨敵袚室鈧χ滤赖男淌仑熑?。

傷害行為是否因被害人承諾的存在而阻卻違法？

關(guān)鍵詞 被害人承諾 公序良俗重大傷害 認識錯誤

在涉及個人法益的犯罪中，被害人承諾一般可阻卻行為的違法性（或阻卻構(gòu)成要件的符合性）。然而，這一原理是否適用于傷害行為的場合，也即，經(jīng)承諾而傷害他人身體的行為是否成立故意傷害罪，刑法理論上存在較大的爭議。對此，有的論者以承諾不阻卻殺人罪的成立為由，得出承諾也不能阻卻傷害行為違法性的結(jié)論；也有的論者以類似的前提出發(fā)演繹出相反的結(jié)論，即既然國外刑法只規(guī)定基于承諾的殺人罪，便理應認為基于被害人承諾的傷害一律無罪。在這兩種極端的觀點之外，還存在中間的觀點，即以是否違背公序良俗或是否造成重大傷害為標準，判斷是否成立故意傷害罪。張明楷教授則提出了與前述幾種觀點都有所不同的見解，主張應分三種情形處理：其一，在被害人為了保護另一重大法益而承諾傷害的情形下（如采取合法途徑將器官移植給患者），應當尊重法益主體的自我決定權(quán)，肯定其承諾的有效性。其二，在單純傷害而沒有保護另一重大法益的情形下，雖然得到被害者承諾，但造成了有生命危險的重傷的，宜認定為故意傷害罪。其三，對基于被害者承諾造成輕傷的，不應認定為故意傷害罪。

筆者大體上持中間說的立場，主張對承諾阻卻違法的情形作較為嚴格的限定。原則上，只有在傷害行為不違反公序良俗或具有社會相當性時，才能承認承諾的有效性，從而認定承諾阻卻行為的違法性。換言之，即使只導致輕傷的結(jié)果，只要行為本身違反公序良俗或欠缺社會相當性，也應肯定故意傷害罪的成立。比如，相互斗毆的場合雖意味著存在對傷害的推定承諾，但鑒于雙方都具有攻擊對方的意圖，不能因為存在推定的承諾而肯定對違法性的阻卻。再如，以詐取保險金為目的，得到被害人承諾，故意用自己駕駛的汽車撞擊被害人，使其負傷的，承諾也不應阻卻傷害行為的違法性。這樣處理并不意味著故意傷害罪轉(zhuǎn)變?yōu)榍址干鐣ㄒ娴姆缸铩３兄Z本身是否有效與應否將傷害結(jié)果歸責于行為人的行為，是兩個不同的問題。前者涉及的是事實判斷，而后者涉及的是價值判斷?；蛘咭部梢哉f，前者涉及的是承諾本身在事實上是否有效，而后者涉及的是承諾在法律上是否有效。由于身體生理機能的健全涉及的是個人法益，屬于個人有權(quán)處分的事項，因而，只要被害人具有承諾能力，對于所承諾事項的性質(zhì)、意義與后果具有正確的認識，且出于真實自愿的意思，一般即應認定承諾在事實上的有效性。與此同時，結(jié)果是否應當歸責于行為人，涉及的則是價值判斷的問題，一個事實上有效的承諾可能會基于政策性的考慮而在法律上變得無效。比如，基于承諾的殺人在各國都作為犯罪來處理，我國刑法理論也普遍承認承諾不能阻卻殺人行為的違法性。這不是因為生命權(quán)不屬于個人法益，所以被害人無法承諾，而是因為從刑事政策的角度而言，若允許行為人擅自處分他人的生命會帶來極其危險的后果，故無論如何仍應要求行為人對他人的死亡結(jié)果負責。在故意傷害的場合，對事實上有效的承諾作一定的限制也有其必要性。如果否定相互斗毆或保險詐騙中傷人行為的傷害性質(zhì)，則無異于縱容此類行為的發(fā)生。鑒于我國刑法中輕傷與重傷的認定標準相當嚴格，只有達到相當嚴重程度的傷害才能構(gòu)成，從刑事政策方面考慮，還是有必要否定此類承諾的法律效力。

值得意的是，性病患者隱瞞自己患有性病的事實，而與他人發(fā)生性行為致使后者感染性病的，如何處理？表面看來，被害人對性行為存在承諾，而且因為發(fā)生性行為談不上違反公序良俗的問題，故似乎應當肯定承諾否定傷害行為的違法性。實際上，由于被害人只是對性行為存在承諾，而對傷害結(jié)果沒有承諾。也即，因行為人的欺詐行為，導致被害人對法益的種類與性質(zhì)產(chǎn)生認識錯誤。由于此種認識錯誤與法益處分決定直接相關(guān)，因而，應當認為并不存在事實上有效的承諾，行為人當然需要對被害人感染性病的結(jié)果承擔故意傷害罪的刑事責任。