基本案情

2008年7月至2010年9月期間，被告人蘭建林在明知沒(méi)有能力為郭某3女兒安排工作的情況下，先后以給郭某3女兒安排工作的名義詐騙郭某3“協(xié)調(diào)費(fèi)”總計(jì)10余萬(wàn)元。2016年9月15日，郭某3、郭某1將蘭建林扭送至鄭州市公安局桐柏路分局。案發(fā)后蘭建林家屬已賠償被害人損失15萬(wàn)元并取得諒解。

朱軍律師評(píng)析

被告人蘭建林以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人蘭建林犯詐騙罪一案的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，罪名成立，在量刑時(shí)，鑒于被告人蘭建林歸案后如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰同意適用簡(jiǎn)易程序，已賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解，故對(duì)其從輕處罰，適用緩刑。

罪名及量刑解析

第二百六十六條 詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。無(wú)論在刑法理論上還是司法實(shí)踐中，詐騙罪都是最重要的犯罪之一。

在刑法教義學(xué)上澄清詐騙罪的構(gòu)成要件范圍，投射到刑事政策上具有重要意義。因?yàn)樵谝粋€(gè)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，商家夸大產(chǎn)品功能是為常見(jiàn)的事情，在這種情況下，如何區(qū)分可罰的詐騙與不可罰的商業(yè)行為，既不會(huì)壓抑合理的商業(yè)活動(dòng)，又能夠保護(hù)到消費(fèi)者的利益，這個(gè)界限非常困難。詐騙罪的可譴責(zé)性在于它的各個(gè)要素之間的關(guān)聯(lián)性，通過(guò)對(duì)事實(shí)的欺騙，使得受騙者基于錯(cuò)誤而處分了自己或他人的財(cái)產(chǎn)，卻沒(méi)有得到應(yīng)得的對(duì)價(jià)，從而形成財(cái)產(chǎn)損失。當(dāng)然，原則上講，每個(gè)人都是自己命運(yùn)的主人，都是好運(yùn)氣的自我鍛造者，也應(yīng)該對(duì)自己的行為自我答責(zé)，因此絕非每一種對(duì)于財(cái)產(chǎn)利益的努力追求，都與刑法有關(guān)。

對(duì)一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)來(lái)說(shuō)，商業(yè)交易與付出一定成本之后所追求的獲利最大化，并不是陌生或者被排斥的東西，相反，本來(lái)就是這個(gè)體制所固有的屬性。簡(jiǎn)言之，付出100元但并不是希望得到100元的等價(jià)物，而是希望獲得100萬(wàn)元的收益，這也是被體制所允許的。只要沒(méi)有超過(guò)確定的界限，這種對(duì)利益的追求都不應(yīng)該受到譴責(zé)。因此，刑法上的詐騙罪的任務(wù)僅僅在于決定，是否具體個(gè)案中的那個(gè)財(cái)產(chǎn)損失尚能忍受，還是必須要?jiǎng)佑眯谭ㄗ鳛楣ぞ吲c之斗爭(zhēng)并加以壓制。對(duì)這個(gè)有時(shí)候會(huì)顯得特別困難的問(wèn)題的回答，需要對(duì)詐騙罪中各個(gè)要素進(jìn)行仔細(xì)解讀和分析。以下列出的，是司法實(shí)踐中認(rèn)定詐騙罪時(shí)較為常見(jiàn)和疑難的50個(gè)問(wèn)題，并進(jìn)行解答。

詐騙罪的基本結(jié)構(gòu)

《刑法》第266條只是簡(jiǎn)單規(guī)定了“詐騙公私財(cái)物”，司法實(shí)踐中認(rèn)定詐騙罪需要哪些具體要素？

法條的粗疏規(guī)定為刑法教義學(xué)的解釋提出了艱巨的任務(wù)，也留下了巨大的空間。一般來(lái)說(shuō)，理論上認(rèn)為，詐騙罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人使用欺詐手段，使他人在產(chǎn)生（或維持）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情況下處分財(cái)產(chǎn)從而遭受財(cái)產(chǎn)損失。

具體而言，詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素主要包括：欺詐行為、錯(cuò)誤、財(cái)產(chǎn)處分和財(cái)產(chǎn)損失四個(gè)要素。每前后兩個(gè)要素之間，都具有一種緊密的、連續(xù)不斷的、引起與被引起的因果性關(guān)系，由此構(gòu)成詐騙罪的特殊的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)。欺詐行為引起錯(cuò)誤，錯(cuò)誤引起財(cái)產(chǎn)處分，財(cái)產(chǎn)處分導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。此外，這種因果關(guān)系也被認(rèn)為是一種功能性的關(guān)聯(lián)，特別是在財(cái)產(chǎn)處分與財(cái)產(chǎn)損失之間。所謂財(cái)產(chǎn)處分，必須是這樣一種舉止行為，它直接造成了財(cái)產(chǎn)損失，從而被描述成一種無(wú)意識(shí)的自我損害。

詐騙罪的主觀構(gòu)成要件要素，除了一般性地針對(duì)客觀構(gòu)成要件要素的故意（間接故意足夠）之外，還需要有非法占有目的。詐騙罪中的非法占有目的，其實(shí)是一種非法牟利目的。這種非法牟利目的，是為自己或者他人謀取一種違法的、而且必須是與被害人財(cái)產(chǎn)損失具有同質(zhì)性的利益。需要意的是，與盜竊罪中的非法占有目的一樣，這里的非法牟利目的“非法”，不是一般性的具有違法性的犯罪特征，而是一種客觀的構(gòu)成要件要素，就此而言，這種“非法”必須要為故意所認(rèn)識(shí)。（與一般所說(shuō)的違法性認(rèn)識(shí)不同）

詐騙罪的基本結(jié)構(gòu)是否僅限于兩方？

不一定。詐騙罪的結(jié)構(gòu)中不僅存在著行為人與受騙者，還可能存在其他人。一方面，行為人既可能是為了自己的利益詐騙，也可能是為了第三人的利益詐騙。另一方面，雖然受騙者與財(cái)產(chǎn)處分人必須是同一人，但是受騙者與財(cái)產(chǎn)損失人卻不一定是同一人。這就是所謂三角詐騙。在這種關(guān)系中，受騙者只能是一個(gè)自然人，而財(cái)產(chǎn)損失人則可以是一個(gè)法人，公司或機(jī)關(guān)單位等等。由此可見(jiàn)，一件復(fù)雜的詐騙案件中，最多可能存在四個(gè)人、四種角色或四方關(guān)系；張三為了李四的利益，而欺騙了王五，導(dǎo)致了趙六的損失。

詐騙罪中的欺詐行為

作為認(rèn)定詐騙罪的第一個(gè)要素，欺詐行為本身有沒(méi)有主觀色彩？

欺詐是在認(rèn)識(shí)上誤導(dǎo)他人的一種作用形式。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，欺詐不僅是一種客觀要素，同時(shí)自身也必須包含主觀要素。換言之，行為人主觀必須認(rèn)識(shí)到他所陳述的內(nèi)容是虛假的，其行為才是欺詐。沒(méi)有欺詐意識(shí)的話，客觀上就不存在一個(gè)欺詐行為。（包含主觀要素的構(gòu)成要件特征）。相反，文獻(xiàn)中也有另外一種流傳的觀點(diǎn)，反對(duì)就欺詐概念進(jìn)行主觀理解，而是認(rèn)為欺詐行為是純粹客觀的，只要引起或維持他人的錯(cuò)誤的作用方式，都能被直接評(píng)價(jià)為欺詐行為。如果一個(gè)人的陳述內(nèi)容完全是虛假的，那么即使他主觀上確信其為真，這也仍然是一種欺詐。只不過(guò)行為人欠缺欺詐的故意而已。典型的例子就是，某個(gè)人被他人利用而欺騙了自己的朋友，事后得知真相，后悔不已，他也只能說(shuō)，“我不是有意騙你的”，但是他不能說(shuō)，“我沒(méi)有騙你”。

如何理解詐騙罪中的“事實(shí)”？

所謂事實(shí)，就是指現(xiàn)在或者過(guò)去的實(shí)情（事件或狀態(tài)）。它包括人類的心理活動(dòng)，這種心理活動(dòng)在客觀上是確定的而且能夠證明的。

欺詐行為必須針對(duì)事實(shí)展開(kāi)。（有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里需要強(qiáng)調(diào)，不是虛假的事實(shí)，而是關(guān)于事實(shí)的虛假陳述。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，這樣的表述是毫無(wú)必要的復(fù)雜化。）因此，所謂欺詐行為，通常也被描述為虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，就是對(duì)于相對(duì)于事實(shí)而言，虛構(gòu)出一個(gè)假的東西，或者歪曲或隱瞞真正的事實(shí)。無(wú)論是哪種形式的欺詐行為，都是圍繞著事實(shí)展開(kāi)的，因此，一個(gè)不能被事實(shí)概念所涵攝的東西，就不能成為欺詐行為指向的對(duì)象，也就不能進(jìn)入詐騙罪的構(gòu)成要件范圍。至于說(shuō)，對(duì)于虛構(gòu)事實(shí)、歪曲真相、隱瞞真相等欺詐行為進(jìn)行區(qū)分和排列的做法，并沒(méi)有太大意義。因?yàn)檫@些方式之間完全可能是彼此重合交叉的。

事實(shí)不包括價(jià)值判斷。因?yàn)樾刨嚹切﹥r(jià)值判斷以及未來(lái)的、仍然沒(méi)有把握且不確定的事件，并不值得刑法保護(hù)。此外，僅僅是價(jià)值判斷和不確定的狀態(tài)，不足以支撐一個(gè)理性的財(cái)產(chǎn)處分；而一個(gè)理性的財(cái)產(chǎn)處分，是詐騙罪所必要的組成部分。除了價(jià)值判斷，在邏輯上一致的結(jié)論還有，單純的觀點(diǎn)表達(dá)和法律意見(jiàn)以及未來(lái)的事件，都不在詐騙罪中的“事實(shí)”所涵攝范圍之內(nèi)。通常情況下，對(duì)事實(shí)概念的一個(gè)簡(jiǎn)化版理解就是，只有包含了在經(jīng)驗(yàn)上可以被證明的內(nèi)涵的事件或狀態(tài)，才是事實(shí)。因此，像一些神話傳說(shuō)和宗教命題，都不是詐騙罪中的事實(shí)。因?yàn)橐粋€(gè)相信這些陳述的人，原則上不屬于法秩序保護(hù)的對(duì)象。因此，這里就需要區(qū)分事實(shí)與非事實(shí)的界限。但是有時(shí)候難以得出一個(gè)明確無(wú)誤的界限，因此常常需要借助下面的一些標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以區(qū)分。

首先，事實(shí)應(yīng)該能夠被了解。這里的事實(shí)既包括外部事實(shí)也包括內(nèi)心事實(shí)。外部事實(shí)可以被描述成一種外部事件或狀態(tài)，例如支付能力、財(cái)物的出產(chǎn)地或?qū)傩?、人的年齡等等。內(nèi)心事實(shí)，則主要是指人心里的動(dòng)機(jī)、內(nèi)心確信、認(rèn)識(shí)、計(jì)劃等等。盡管目前支付能力不足，但是內(nèi)心確信自己到期一定會(huì)按時(shí)支付，則這種確信就是一種內(nèi)心事實(shí)。

其次，為了便于或能夠證明，事實(shí)的時(shí)態(tài)必須是現(xiàn)在時(shí)或者過(guò)去時(shí)。因此，在信用消費(fèi)或者貸款的場(chǎng)合，未來(lái)的還款能力并不是詐騙罪意義上的事實(shí)，這里的事實(shí)，是指購(gòu)物者或者貸款者在消費(fèi)或貸款當(dāng)時(shí)對(duì)于自己未來(lái)的還款能力的內(nèi)心確信或者隨后打算還款的準(zhǔn)備心理。例如，張三從銀行貸款，并保證他一定能夠到期償還。對(duì)于那個(gè)存在于未來(lái)時(shí)點(diǎn)的還款事件而言，不可能成為詐騙罪意義上的被欺騙的事實(shí)。但是，如果張三在簽訂貸款合同當(dāng)時(shí)，就沒(méi)有將來(lái)履行還款義務(wù)的打算，或者說(shuō)他知道自己將來(lái)也是無(wú)法還款的。那么，他是針對(duì)當(dāng)下的內(nèi)心事實(shí)（還款意愿）進(jìn)行了欺騙，或者說(shuō)，對(duì)于當(dāng)下的外部事實(shí)（還款能力）進(jìn)行了欺騙。（所以，吳英集資詐騙案的關(guān)鍵問(wèn)題之一，是行為人當(dāng)時(shí)是否已經(jīng)意識(shí)到自己將來(lái)是無(wú)法還款的但仍然進(jìn)行集資，或者說(shuō)行為人當(dāng)時(shí)是否沒(méi)有未來(lái)還款的打算，肯定這一點(diǎn)，才能認(rèn)定吳英實(shí)施了就事實(shí)進(jìn)行欺騙的行為）

最后，詐騙罪中的事實(shí)，還包括關(guān)于未來(lái)現(xiàn)象的當(dāng)下事實(shí)。（1）按照自然法則幾乎確定會(huì)出現(xiàn)的情形，也屬于事實(shí)。（2）在購(gòu)物、加油、餐飲的場(chǎng)合，行為人未加解釋地使用或接受了一些需要支付報(bào)酬的服務(wù)或商品，需要考慮的是對(duì)于未來(lái)是否會(huì)支付對(duì)價(jià)一事，行為人在當(dāng)下的內(nèi)心事實(shí)是什么。（如果行為人從一開(kāi)始就帶著未來(lái)不會(huì)支付的想法而采取行為，則是在消費(fèi)行為當(dāng)時(shí)就對(duì)自己的內(nèi)心事實(shí)向?qū)Ψ竭M(jìn)行了欺騙。因此行為人本著這種想法而取得貨物、加完油、吃完飯后不付款而逃，是對(duì)拿取貨物、加油和吃飯當(dāng)時(shí)的內(nèi)心事實(shí)的欺騙。如果行為人在取得貨物、加完油、吃完飯之后，才產(chǎn)生了不付款的想法并逃跑，在英國(guó)的詐騙罪法案中有專門的“不付款逃逸”的條款加以規(guī)制，但是按照傳統(tǒng)大陸法系理論，則難以用詐騙罪定罪。）（3）行為人欺騙說(shuō)即將會(huì)出現(xiàn)日食從而推銷觀測(cè)眼鏡，這不是對(duì)未來(lái)而是對(duì)當(dāng)下的事實(shí)進(jìn)行欺騙，因?yàn)槿帐车某霈F(xiàn)是以現(xiàn)在天體運(yùn)行軌跡進(jìn)入某種確定的局面為前提的。

在虛假?gòu)V告的問(wèn)題上，如何區(qū)分事實(shí)陳述與價(jià)值判斷？

與事實(shí)陳述相反，價(jià)值判斷則僅僅是一種個(gè)人的見(jiàn)解或者看法。事實(shí)陳述與價(jià)值判斷之間的界限，往往是流淌變化、不易區(qū)分的。決定性之處在于，是否表述內(nèi)容中包含一個(gè)可被檢驗(yàn)和復(fù)查的實(shí)質(zhì)內(nèi)核，簡(jiǎn)言之，是否具有可驗(yàn)證性。較有實(shí)踐意義的問(wèn)題是廣告。這里存在的問(wèn)題是，銷售者是否需要在債權(quán)法上和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上應(yīng)該對(duì)其廣告內(nèi)容答責(zé)的范圍之外，還要就刑法上的詐騙罪承擔(dān)責(zé)任？

筆者認(rèn)為，如果廣告中描述了某些關(guān)于物的確定的屬性，消費(fèi)者根據(jù)廣告內(nèi)容能夠?qū)ξ锏倪@種屬性有所期待，那么，當(dāng)廣告中所描述的商品屬性無(wú)法得到證明時(shí)，消費(fèi)者可以根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的權(quán)利要求對(duì)方提供無(wú)瑕疵的商品或者索要賠償。同時(shí)，因?yàn)榫褪聦?shí)（所允諾的屬性）進(jìn)行了稱無(wú)為有的欺騙，這里也存在成立詐騙罪的可能。與稱無(wú)為有的事實(shí)欺騙相比，更為困難的情況出現(xiàn)在，廣告中表達(dá)的是夸張、過(guò)度的宣揚(yáng)甚至叫賣小販一樣的吹噓。在這種場(chǎng)合，如果沒(méi)有商品屬性的特別約定，那么就很難出現(xiàn)一個(gè)可以對(duì)之主張的權(quán)利，因?yàn)槿狈σ粋€(gè)客觀第三人處于此種語(yǔ)境中所能夠期待的商品的屬性。一些廣告中宣傳的內(nèi)容，如“全國(guó)人民翹首期待的”、“沒(méi)有某某輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)，考試寸步難行”等等，并不是作為一個(gè)社會(huì)生活中相當(dāng)于平均水平的、通常的消費(fèi)者能夠去期待的商品屬性。過(guò)分的宣揚(yáng)甚至聳人聽(tīng)聞的廣告用語(yǔ)，并不具有保證某種商品屬性和質(zhì)量的性質(zhì)。如果消費(fèi)者相信這種廣告語(yǔ)而購(gòu)買了商品或服務(wù)然后沒(méi)有實(shí)現(xiàn)預(yù)期的，不能對(duì)此尋求詐騙罪的保護(hù)。

欺詐行為包括哪些形式？

欺詐行為是詐騙罪構(gòu)成要件中的第一個(gè)要素，也是檢驗(yàn)和審查的起始要素。它既包括明示的欺詐，也包可推知（重要的）的欺詐，還包括不作為的欺詐（具有保證人地位）。在明示的欺詐與合乎情理的可推知的欺詐之間，劃出一條形式上清楚的界限，往往是比較困難的，同時(shí)也并非絕對(duì)必要，因?yàn)闊o(wú)論哪一種形式，其實(shí)都是同等價(jià)值的作為的欺詐。

成立作為形式的欺詐，是否要求對(duì)虛構(gòu)的事實(shí)必須有積極的表達(dá)？

欺詐是人類對(duì)于不真實(shí)的思想內(nèi)容的表示。這種行為能夠通過(guò)各種形式實(shí)現(xiàn)。最簡(jiǎn)單的欺詐行為存在于一種明確的、積極的口頭宣告。行為人通過(guò)語(yǔ)言或者類似于語(yǔ)言的表達(dá)方式，想要引領(lǐng)其他人認(rèn)識(shí)其思想內(nèi)容。欺詐也可以通過(guò)某種意味深長(zhǎng)的、可從中推導(dǎo)出某種含義的行為舉止來(lái)完成，當(dāng)然，這種行為舉止必須是按照一般的社會(huì)觀念能夠被合理地推認(rèn)為具有某種確定的內(nèi)容。行為人在這種情況下，沒(méi)有通過(guò)語(yǔ)言，也能夠通知其他人。這是一種無(wú)聲（不是無(wú)語(yǔ)）的交流。例如，張三將偷來(lái)的自行車賣給了輕信的王五；甲上了出租車后對(duì)司機(jī)說(shuō)“我要去火車站”；A進(jìn)了酒吧后對(duì)服務(wù)員喊“給我來(lái)一杯啤酒”。在這些案例中，張三，甲和A都沒(méi)有直接地表達(dá)說(shuō)，“我是車主”、“我有錢能付得起到火車站的車費(fèi)”、“我能付得起啤酒錢”，相反，他們都是通過(guò)一種可推導(dǎo)的方式進(jìn)行表達(dá)。因?yàn)樵谌藗円话愕纳鐣?huì)交往中，賣東西的人應(yīng)該是物的所有人，上了出租車并且告訴司機(jī)目的地的人，應(yīng)該會(huì)在到達(dá)目的地之后給付車錢（當(dāng)然，這種社會(huì)觀念并不一定適用于醉酒的乘客）。同樣，進(jìn)入酒吧或者飯店點(diǎn)菜或要酒的人，也都會(huì)在吃喝完畢之后給付餐費(fèi)或者酒錢。這些舉止雖然沒(méi)有明確的語(yǔ)言表達(dá)，但是屬于一種無(wú)聲的表達(dá)。有聲的表達(dá)與無(wú)聲的表達(dá)一起，構(gòu)成了詐騙罪的欺詐行為中積極作為的行為方式。

特別需要意的是，那種以弦外之音誤導(dǎo)他人的欺詐行為，在行為類型仍然屬于作為。在此之外，詐騙罪的欺詐行為也可以用一種不表達(dá)的方式，通過(guò)對(duì)某項(xiàng)事實(shí)陳述的不作為來(lái)實(shí)現(xiàn)。通過(guò)可推導(dǎo)的舉止表達(dá)的積極的作為欺詐與不作為欺詐的區(qū)分，有時(shí)候會(huì)比較困難因此，人們無(wú)論如何總應(yīng)該先去謹(jǐn)慎細(xì)致地檢查，是否一個(gè)舉止能夠合乎邏輯地、有說(shuō)服力地被鑒定為是一個(gè)積極的作為的欺詐行為。如果這一點(diǎn)能夠確認(rèn)，那么，對(duì)于所謂不作為的欺詐行為的研究，就是多余和沒(méi)有必要的了，也不用再去探究非常困難的保證人地位的問(wèn)題。

除了“虛構(gòu)事實(shí)”的欺詐行為，通常還講到的詐騙罪的行為形式，所謂隱瞞或者歪曲真相，常常需要考慮這類行為當(dāng)中往往是既有作為的因素，又有不作為的因素，二者聯(lián)合而成。特別是，當(dāng)行為人進(jìn)行說(shuō)明、解釋和陳述的過(guò)程中，又部分地隱瞞了一些信息，往往能夠在上下文的語(yǔ)境中形成對(duì)于陳述內(nèi)容的扭曲，從而以一種積極作為的方式，改變了陳述內(nèi)容（即使本身單獨(dú)來(lái)看是真實(shí)的）。當(dāng)某些有關(guān)的陳述雖然是準(zhǔn)確的，但是卻是不完整的，而同時(shí)又是給他人造成一種完整性的印象，那么這種陳述也是不真實(shí)的。在這種意義上，也可以說(shuō)是對(duì)一種真實(shí)的事實(shí)陳述的扭曲。這種情形可以被稱作“話里有話型”、通過(guò)弦外之音誤導(dǎo)他人的欺詐，這是一種作為形式的欺詐。

例如，張三到李四的公司去謀求一份工作。在陳述個(gè)人工作經(jīng)歷的時(shí)候，張三表示，自己最近兩年曾經(jīng)和30個(gè)同事一起從事過(guò)卷煙和手工藝品制作的團(tuán)隊(duì)工作，并且還擔(dān)任這30個(gè)人的小組長(zhǎng)。但是，張三沒(méi)有說(shuō)明的是，這個(gè)30個(gè)人的團(tuán)隊(duì)其實(shí)是由一群囚犯組成的，張三是在監(jiān)獄服刑并在其生產(chǎn)車間里勞動(dòng)。再如，二手汽車推銷員A向二手車的B推介某輛二手轎車，A表示，“這輛車曾經(jīng)被卷入一次輕微的交通事故，但是這個(gè)事故造成的輕微損害已經(jīng)被無(wú)任何后果地維修好了?！盇的說(shuō)法是準(zhǔn)確的。但是A沒(méi)有告訴B的是，這輛車還遭遇過(guò)另外一次事故，在那次事故中，這輛車遭受了嚴(yán)重的損害。

在上述兩個(gè)例子中，行為人都沒(méi)有陳述某些特定的內(nèi)容，因?yàn)橛锌赡芤圆患冋蛔鳛榉傅姆绞綕M足詐騙罪的構(gòu)成要件。但是，在人們開(kāi)始進(jìn)行尋找行為人的保證人地位這樣一個(gè)困難的問(wèn)題之前，首先應(yīng)該去查明，是否張三和A的已做出的陳述在掩蓋真相方面，已經(jīng)具備了一個(gè)積極的作為形式的欺詐行為的特征。從行為人所直接陳述的內(nèi)容本身來(lái)看，是真實(shí)的，并不存在欺詐。但是在具體的上下文語(yǔ)境中，行為人所說(shuō)的話，在信息接收人的角度來(lái)看，卻包含著更多的內(nèi)容。

在第一個(gè)例子中，李四準(zhǔn)備為自己的企業(yè)招人，他想尋找的是這樣的人，這種人有足夠的工作經(jīng)驗(yàn)，而這種工作經(jīng)驗(yàn)應(yīng)該是一個(gè)自由的市場(chǎng)環(huán)境中獲得的，而從張三的表述里，會(huì)得出這樣的印象：張三是在一個(gè)市場(chǎng)環(huán)境下的企業(yè)中和其他同事一起工作的。行為人隱瞞了自己的工作環(huán)境其實(shí)并不是在市場(chǎng)中的企業(yè)而是在監(jiān)獄里的勞動(dòng)車間，這個(gè)隱瞞，使得信息接收人獲得的不僅是一個(gè)不完整的信息，而是一個(gè)虛假的、錯(cuò)誤的信息。在第二個(gè)例子中也是一樣，二手車的購(gòu)買者希望能夠從推銷商那里得出關(guān)于這輛車的具體信息，而A的表達(dá)，實(shí)際上是在說(shuō)，這輛車只受過(guò)那么一次輕微的損害而且再?zèng)]有其他問(wèn)題，行為人所傳遞的這個(gè)信息，不僅是不完整的，而且是不真實(shí)的。所以，這是一個(gè)作為形式的欺詐。對(duì)此，就不必再去考慮不作為欺詐的問(wèn)題。當(dāng)然，需要意的是，在某些特殊的場(chǎng)合下，信息接收人負(fù)有一定程度的謹(jǐn)慎義務(wù)，特別是他應(yīng)該對(duì)那種明顯的多義性和歧義性表達(dá)予以謹(jǐn)慎小心地意，并竭力爭(zhēng)取對(duì)這些澄清。對(duì)這種謹(jǐn)慎義務(wù)的自我損害，已經(jīng)導(dǎo)致刑法保護(hù)目的的落空。

值得意的是，有些法律上規(guī)定的告知義務(wù)，并不是不作為的詐騙罪的義務(wù)來(lái)源，而仍然屬于行為人以作為方式違反的義務(wù)。例如，《保險(xiǎn)法》第16條前3款規(guī)定，“訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說(shuō)明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容，并可以就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問(wèn)，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，投保人不就保險(xiǎn)的相關(guān)情況履行告知義務(wù)的，可能成立不作為的欺騙行為。但是，投保人故意隱瞞事實(shí)，不履行告知義務(wù)的行為，是以一種作為的方式實(shí)施的隱瞞真相的欺詐行為，不屬于不作為。

有信息優(yōu)勢(shì)而不告知，能成立不作為的欺詐嗎？

除了上述那些可推導(dǎo)的作為形式的欺詐之外，才是一些真正需要按照不作為形式去處理的欺詐。首先需要考慮的是，行為人比相對(duì)方知道得更多，具有信息上的優(yōu)勢(shì)，而這種信息優(yōu)勢(shì)能夠使得在信息掌握上居于劣勢(shì)地位的人，做出不利于自己的財(cái)產(chǎn)處分。但是，僅僅具有這種信息優(yōu)勢(shì)，并不能使得不予說(shuō)明、不予解釋就直接成為一種欺詐。單純地利用被害人已經(jīng)存在的錯(cuò)誤，并不是詐騙。只有存在一個(gè)積極說(shuō)明的義務(wù)的時(shí)候，才可能產(chǎn)生對(duì)一個(gè)為了清除錯(cuò)誤的說(shuō)明行為的不作為。這種說(shuō)明的目的，既可能是為了清除一個(gè)既存的錯(cuò)誤，也可能是為了阻止一個(gè)錯(cuò)誤的產(chǎn)生。關(guān)于阻止行為的不作為，就是所謂的“引起錯(cuò)誤”；關(guān)于清除行為的不作為，就是所謂的“維持錯(cuò)誤”。并不是說(shuō)按照一般的社會(huì)觀念，認(rèn)為應(yīng)該滿足對(duì)于信息提供的要求，就足以產(chǎn)生一個(gè)說(shuō)明義務(wù)。毋寧說(shuō)，只有法律上的理由，才能作為說(shuō)明義務(wù)的根據(jù)，也只有這樣的說(shuō)明義務(wù)，才可以期待一個(gè)說(shuō)明行為，也才可能由此按照不說(shuō)明的方式論以詐騙。

某些時(shí)候，錯(cuò)誤也可能由于某些本來(lái)為真的事實(shí)陳述引起，部分原因在于信息接收人根本不相信行為人的陳述，因此故意地朝著相反方向去解讀，或者錯(cuò)誤地理解陳述內(nèi)容。此時(shí)，陳述者沒(méi)有義務(wù)去清除對(duì)方的錯(cuò)誤。因?yàn)閺氖乱粋€(gè)真實(shí)的事實(shí)陳述并不是詐騙。對(duì)于這種真實(shí)內(nèi)容的錯(cuò)誤理解，只能由信息接收人自我答責(zé)。

誠(chéng)實(shí)信用原則能推導(dǎo)出作為義務(wù)來(lái)源嗎？

民法上的“誠(chéng)實(shí)信用原則”，不能成為產(chǎn)生義務(wù)的來(lái)源。換言之，不能從民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則推導(dǎo)出作為刑事可罰性基礎(chǔ)的義務(wù)。即使明白地表達(dá)要對(duì)方提供信息，也不一定就可以直接成為要求對(duì)方履行如實(shí)陳述義務(wù)的根據(jù)。例如，在用人單位招人的時(shí)候，可能會(huì)詢問(wèn)對(duì)方是否是乙肝病菌攜帶者，是否是艾滋病病菌攜帶者，以及是否處在懷孕期或者是否打算工作后生育等等問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)在的《就業(yè)促進(jìn)法》第27條規(guī)定，“國(guó)家保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)利。?用人單位錄用女職工，不得在勞動(dòng)合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容?！钡?0條規(guī)定，“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作?！钡?1條，“農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動(dòng)者平等的勞動(dòng)權(quán)利，不得對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)設(shè)置歧視性限制?！?/p>

此外，勞動(dòng)和社會(huì)保障部、衛(wèi)生部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見(jiàn)》（勞社部發(fā)[2007]16號(hào)）中規(guī)定，“（一）保護(hù)乙肝表面抗原攜帶者的就業(yè)權(quán)利。除國(guó)家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的易使乙肝擴(kuò)散的工作外，用人單位不得以勞動(dòng)者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者。（二）嚴(yán)格規(guī)范用人單位的招、用工體檢項(xiàng)目，保護(hù)乙肝表面抗原攜帶者的隱私權(quán)。用人單位在招、用工過(guò)程中，可以根據(jù)實(shí)際需要將肝功能檢查項(xiàng)目作為體檢標(biāo)準(zhǔn)，但除國(guó)家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的工作外，不得強(qiáng)行將乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)作為體檢標(biāo)準(zhǔn)。各級(jí)各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對(duì)勞動(dòng)者開(kāi)展體檢過(guò)程中要意保護(hù)乙肝表面抗原攜帶者的隱私權(quán)。”

因此，即使用人單位在招聘的時(shí)候向應(yīng)聘者詢問(wèn)關(guān)于乙肝的問(wèn)題，應(yīng)聘者雖然是乙肝病菌攜帶者，但是隱瞞了實(shí)情。并不能以誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)確立應(yīng)聘者的說(shuō)明義務(wù)。因?yàn)榉缮暇筒辉试S將此作為一個(gè)用人的標(biāo)準(zhǔn)，所以行為人不予說(shuō)明，根本不能構(gòu)成刑法上的不履行作為義務(wù)。再如，在德國(guó)，法律明確規(guī)定不能在個(gè)人調(diào)查表中問(wèn)詢是否處在懷孕期的問(wèn)題。所以，即使在這方面隱瞞了實(shí)情，也不可能由于不作為而形成刑法上的可罰性。

法律上的明確規(guī)定能否形成說(shuō)明義務(wù)？

對(duì)于不作為義務(wù)的確立而言，保證人地位的問(wèn)題也仍然要在這里討論。一個(gè)說(shuō)明義務(wù)可以來(lái)自于法律上的明確根據(jù)。這里的法律根據(jù)不限于刑法，而是也包括刑法之外的其他法律。特別需要意的是公法和社會(huì)法的問(wèn)題。這些法律有時(shí)候會(huì)賦予個(gè)人一種信息申報(bào)、提交的義務(wù)，違反這種義務(wù)，可能會(huì)由此造成國(guó)家和政府在財(cái)政上的損失。

例如，張三是一個(gè)按期從市政府領(lǐng)取補(bǔ)助的殘疾人。張三死后，他的兒子張四隱瞞了張三的死訊。相反，作為唯一繼承人，他仍然每個(gè)月從張三的賬戶里提取政府發(fā)放的補(bǔ)助金用于個(gè)人花費(fèi)，達(dá)一年之久。在這個(gè)案例中，在張三死后，政府相關(guān)部門仍然發(fā)放補(bǔ)助金是基于一個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，那就是張三還活著，因此當(dāng)然有領(lǐng)取補(bǔ)助金的權(quán)利。從張三的一面來(lái)看，他一直有權(quán)領(lǐng)取補(bǔ)助金，直到其死亡。這里存在的錯(cuò)誤并不是由于某種積極的對(duì)補(bǔ)助金發(fā)放人的施加影響造成或者維持的。因此張四并不是被認(rèn)定為是一種積極的作為的詐騙。張四本應(yīng)該去糾正這個(gè)錯(cuò)誤，對(duì)于這種在人死之后的仍然發(fā)放補(bǔ)助金的情況予以處理。但是，張四沒(méi)有申報(bào)張三的死亡消息，從而對(duì)于這種錯(cuò)誤的、持續(xù)的支付就起了一種引起的作用。他因此構(gòu)成不作為的詐騙，因?yàn)檎陉P(guān)于為殘疾人發(fā)放補(bǔ)助金的問(wèn)題上，規(guī)定了家屬應(yīng)該及時(shí)申報(bào)領(lǐng)取人相關(guān)狀況。張四隱瞞了張三的死訊，就是違反了這種法定義務(wù)，這種信息申報(bào)的不作為，就可以成為詐騙罪構(gòu)成要件意義上的欺詐。

合同能否成為保證人地位的根據(jù)？

一個(gè)合同也可以成為保證人地位的根據(jù)。這里首先需要考慮的，是與合同相關(guān)的，在財(cái)產(chǎn)處分的問(wèn)題上有責(zé)任提出建議并對(duì)此負(fù)責(zé)的合同義務(wù)問(wèn)題。如果一個(gè)人遭受財(cái)產(chǎn)損失，是因?yàn)樗睦碡?cái)顧問(wèn)在交易的風(fēng)險(xiǎn)面前沒(méi)有給他提醒，那么，理財(cái)顧問(wèn)這種無(wú)所事事的狀態(tài)就可以構(gòu)成不作為的欺詐。同理，如果一個(gè)人忽略了一筆本可以獲利的生意，原因在于他的理財(cái)顧問(wèn)沒(méi)有及時(shí)地提醒他把握機(jī)會(huì)，那么也可以因此構(gòu)成不作為的詐騙。由此可見(jiàn)，僅僅是雙方之間存在一般性的合同并不能就直接成為說(shuō)明義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，如果把每一個(gè)任意的與合同有關(guān)的事項(xiàng)都令相對(duì)方承擔(dān)說(shuō)明義務(wù)的話，就會(huì)使得刑法中的詐騙罪條文降格為民法意義上的違約行為的聽(tīng)差和捕快，由此勢(shì)必帶來(lái)詐騙罪構(gòu)成要件的過(guò)度延展。因此，產(chǎn)生說(shuō)明義務(wù)的環(huán)境只應(yīng)該被限制于一些特殊的情況，如由于長(zhǎng)期合作提供質(zhì)量穩(wěn)定的商品而產(chǎn)生的特殊的信任關(guān)系等等。

先行行為能否成為保證人地位的根據(jù)？

按照刑法理論的通說(shuō)，由于行為人的先前行為而使刑法所保護(hù)的法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人就處于保證人的地位，負(fù)有采取有效措施排除危險(xiǎn)或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。如果行為人不履行這種義務(wù)，就可能以不作為的形式構(gòu)成犯罪。形成保證人地位和作為義務(wù)的根據(jù)，也可能出現(xiàn)在詐騙罪的場(chǎng)合。如果他人在錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)下存在處分財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)，并且這種認(rèn)識(shí)和處分財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)是由于行為人先前的行為所引起的，那么行為人就負(fù)有澄清其錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、說(shuō)明真相的義務(wù)。例如，甲出于炫耀目的，把自己家里的一把普通的小提琴吹噓成是被很多音樂(lè)大師使用過(guò)的名琴，乙聽(tīng)后提出以高價(jià)購(gòu)買，甲遂將琴賣之。盡管甲一開(kāi)始不是為了欺騙對(duì)方而僅僅是為了炫耀，但是當(dāng)其行為使乙陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)后，甲就負(fù)有告知真相的義務(wù)，不履行該義務(wù)而使乙遭受財(cái)產(chǎn)損失，構(gòu)成不作為的詐騙罪。

不法原因給付，是否影響欺詐行為的認(rèn)定？

在解釋欺詐行為這個(gè)構(gòu)成要件要素的時(shí)候，需要意，詐騙罪是一種財(cái)產(chǎn)犯罪，規(guī)范的目的僅僅在于保護(hù)財(cái)產(chǎn)。因此，并非所有和任意的錯(cuò)誤決定都會(huì)受到詐騙罪的保護(hù)。通說(shuō)認(rèn)為，詐騙罪并非直接地、一般性地保護(hù)個(gè)人的支配自由，而是保護(hù)他的財(cái)產(chǎn)。因此，僅僅是產(chǎn)生了與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的意思瑕疵，才會(huì)被標(biāo)定為詐騙罪的被害人。一個(gè)人，如果僅僅是對(duì)與財(cái)產(chǎn)無(wú)關(guān)的、不是由財(cái)產(chǎn)所激發(fā)出來(lái)的某種狀態(tài)有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是對(duì)于與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的、對(duì)財(cái)產(chǎn)而言有重要意義的所有細(xì)節(jié)都沒(méi)有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，那么他就不是處于被詐騙罪保護(hù)狀態(tài)中的被害人。由此，關(guān)于欺詐的內(nèi)容上存在一個(gè)重要的界限：日常生活中的欺詐含義廣泛，但是詐騙罪意義上的欺詐，是這樣一種行為，這種行為使得被害人對(duì)于某個(gè)舉止動(dòng)作所帶來(lái)的對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失的影響，在認(rèn)識(shí)上模糊不清出現(xiàn)偏差。

一些追求非法目的而預(yù)付報(bào)酬的受騙者，可能會(huì)因?yàn)槿狈ΡＷo(hù)的必要性而首先在欺詐行為的環(huán)節(jié)就排除詐騙罪的適用。在某些情況下，當(dāng)受騙者考慮到了某種回報(bào)，但是這種回報(bào)帶有某種法律上的瑕疵，并且因此不被法秩序看作一種值得保護(hù)的利益的時(shí)候，就可能排除欺詐行為。按照這種觀點(diǎn)，因此一個(gè)人違反事實(shí)真相的對(duì)所交易的海洛因的質(zhì)量進(jìn)行欺騙，并不能構(gòu)成對(duì)購(gòu)買毒品的詐騙罪意義上的欺詐。在這樣的案例中，購(gòu)買者所付出的金錢是為了他所要追求的回報(bào)，他應(yīng)該要考慮由于這個(gè)回報(bào)的不法性質(zhì)，因而其給付具有某種被追繳或沒(méi)收的風(fēng)險(xiǎn)。

一般而言，刑法理論會(huì)把這種通過(guò)使用財(cái)產(chǎn)要求或者追求非法目的的案例往往放置到“財(cái)產(chǎn)損失”這個(gè)要素當(dāng)中去加以討論和處理。例如，張三委托一個(gè)職業(yè)殺手李四去干掉他的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手王五，張三先支付給李四五萬(wàn)塊錢，雙方說(shuō)好等到完成任務(wù)后再支付剩下的五萬(wàn)錢，但是李四從一開(kāi)始就不打算實(shí)施殺人行為，他拿了五萬(wàn)塊錢就跑了。在是否執(zhí)行殺人任務(wù)的問(wèn)題上，李四顯然欺騙了張三，張三因此算是陷入了一個(gè)錯(cuò)誤，張三也很清楚地知道，他支付給李四五萬(wàn)錢后，他的財(cái)產(chǎn)總量會(huì)有所減少，當(dāng)然，他也期待王五的死訊作為一種特定的對(duì)價(jià)回報(bào)，這種回報(bào)帶給他的人格和感情上的愉悅能夠抵消金錢的減少，如果說(shuō)人們認(rèn)為李四這個(gè)殺手完成殺人任務(wù)，相當(dāng)于一種財(cái)產(chǎn)意義上的給付回報(bào)，那么，從后面將要提到的“財(cái)產(chǎn)損失”這個(gè)角度展開(kāi)思考，需要討論的就是，受騙者基于一種違反法秩序的目的追求而支付酬金，在其目的沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的情況下，是否存在財(cái)產(chǎn)損失？

與之不同，但同樣具有合理性的另一種思考方式和解決方案是，在欺詐行為而非財(cái)產(chǎn)損失的要素中討論這個(gè)問(wèn)題，即認(rèn)為在這些案例當(dāng)中根本就不缺少財(cái)產(chǎn)損失的要素，被害人的財(cái)產(chǎn)利益被騙走，并且他的財(cái)產(chǎn)減少也沒(méi)有得到相應(yīng)的回報(bào)，因此，這里決定是否符合詐騙罪構(gòu)成要件的關(guān)鍵不在于是否存在財(cái)產(chǎn)損失，而在于缺少一個(gè)欺詐行為，由于針對(duì)這樣一種欺詐行為來(lái)從刑法上去保護(hù)被害人是沒(méi)有必要的或者是缺少應(yīng)保護(hù)性，因此這一類欺詐行為應(yīng)該從詐騙罪的欺詐行為中排除出去。

這種解決方案的理由是：首先，殺手的報(bào)酬是用來(lái)去施行一個(gè)刑法去懲罰的一個(gè)故意殺人行為，而這筆應(yīng)該被追繳或沒(méi)收的金錢，無(wú)論如何不能夠被歸屬于刑法上那種只要由于被害人的減少就應(yīng)該予以保護(hù)的財(cái)產(chǎn)。其次，受騙者希望行為人去實(shí)施的行為，是一件違法犯罪的事情，而行為人沒(méi)有去辦，反而是件好事。難道我們的刑法要通過(guò)懲罰行為人，鼓勵(lì)人們應(yīng)該面對(duì)不法的委托的時(shí)候，也要盡職盡責(zé)嗎？最后，把這種情形認(rèn)定為詐騙罪意義上的欺詐行為，還會(huì)引起刑法體系內(nèi)部的沖突和矛盾：買兇殺人的雇主違反了刑法關(guān)于殺人罪的規(guī)范，這與由于違反詐騙罪規(guī)范而產(chǎn)生的譴責(zé)出現(xiàn)矛盾。人們往往會(huì)說(shuō)，不是對(duì)殺人罪的放縱，而是由于騙取他人財(cái)物奠定了詐騙罪的基礎(chǔ)，但是這一點(diǎn)對(duì)于消除這種規(guī)范上的沖突并無(wú)意義。當(dāng)買兇殺人的雇主明知自己已經(jīng)將酬金支付出去的情況下，如果要使整個(gè)事件仍然符合詐騙罪“無(wú)意識(shí)的自我損害”的教義學(xué)特征，只能做出如下解釋：未能實(shí)現(xiàn)殺人計(jì)劃應(yīng)該被評(píng)價(jià)為一種沒(méi)有獲得益處的表現(xiàn)形式，只有這樣理解，才能將那些對(duì)支付酬金有明知的雇主評(píng)價(jià)為無(wú)意識(shí)遭受財(cái)產(chǎn)損失的被害人。但是，這種評(píng)價(jià)是令人難以接受的。

而且，按照這種錯(cuò)誤的評(píng)價(jià)一直走下去，就會(huì)進(jìn)一步得出其他更有問(wèn)題的結(jié)論：在雇兇殺人的案例中，如果殺手自愿地又改變了主意，不想欺騙雇主，而是繼續(xù)執(zhí)行殺人計(jì)劃，那么還必須要承認(rèn)殺手因?yàn)樵p騙罪的中止而減免其刑事責(zé)任。進(jìn)一步思考的話，如果殺手放棄殺人被認(rèn)為是使得雇主的財(cái)產(chǎn)遭受了損失的話，那么對(duì)殺手而言，執(zhí)行殺人就成為一種“財(cái)產(chǎn)處分”。如果殺手被雇主威脅——例如以向警方告發(fā)相威脅——被迫去完成殺人任務(wù)，那么這個(gè)殺手是否屬于敲詐勒索罪的被害人？再進(jìn)一步，就連那個(gè)對(duì)殺手的殺人行為用暴力加以威脅和制止的見(jiàn)義勇為者，豈不是也損害到了雇主的財(cái)產(chǎn)，從而符合了三角型敲詐勒索罪的構(gòu)成要件（通過(guò)迫使殺手放棄殺人，而損害了雇主的財(cái)產(chǎn)）而只能通過(guò)緊急避險(xiǎn)（不適用正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)所有人即那個(gè)雇主并不是不法侵害人）才能正當(dāng)化嗎？由此可見(jiàn)，用詐騙罪來(lái)保護(hù)雇主，承認(rèn)財(cái)產(chǎn)損失的后果，就是帶來(lái)上述一系列刑法教義學(xué)上特別明顯的迷途，足夠令人難以忍受，這都是放縱了那個(gè)前提性假設(shè)所帶來(lái)的惡果。

要想避免這些難以接受的結(jié)論，就必須把那些由于企圖通過(guò)違法犯罪的途徑來(lái)平衡經(jīng)濟(jì)損失而導(dǎo)致自己的財(cái)產(chǎn)減少的行為，評(píng)價(jià)為一種有意識(shí)的自我損害。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，這種案例中缺乏一個(gè)符合詐騙罪構(gòu)成要件的欺詐行為，而那個(gè)因?yàn)樗非蟮姆欠康穆淇斩墓椭鳎膊皇窃p騙罪要保護(hù)的被害人。在類似案例中，殺手不承擔(dān)詐騙罪的責(zé)任，同樣，當(dāng)殺手從一開(kāi)始就沒(méi)打算實(shí)施殺人計(jì)劃的時(shí)候，他也不會(huì)承擔(dān)殺人罪的責(zé)任，因此他根本沒(méi)有殺人的故意，而只是佯裝要?dú)⑷硕?，其最多成立殺人罪的教唆犯或幫助犯?/p>