一、案情簡(jiǎn)介：行為人非法復(fù)制發(fā)行與他人實(shí)質(zhì)相同的計(jì)算機(jī)軟件
鞠X明于2007年在信捷公司擔(dān)任研發(fā)部硬件工程師期間，未經(jīng)信捷公司許可，擅自下載、保存了包括由耐拓公司享有著作權(quán)并許可信捷公司使用的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3．0在內(nèi)的部分軟件。2008年8月，鞠X明提議并與徐X路、華X合謀，共同出資成立云川工控公司，用其非法獲取的上述OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3．0生產(chǎn)與信捷公司同類的文本顯示器以牟利，由鞠X明擔(dān)任公司法定代表人并負(fù)責(zé)生產(chǎn)和銷售，徐X路負(fù)責(zé)硬件支持，華X負(fù)責(zé)軟件技術(shù)支持。隨后，華X利用鞠X明非法獲取的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3．0，提取并整合了其中使用于信捷公司開(kāi)發(fā)的OP320-A型文本顯示器上的目標(biāo)程序(即下位機(jī)．BIN文件)，提供給鞠X明、徐X路用于生產(chǎn)TD100型、TD307型文本顯示器。2008年12月至2010年10月間，鞠X明、徐X路購(gòu)買了相應(yīng)的CPU、電路板、外殼等元器件在本市新區(qū)長(zhǎng)欣公寓59號(hào)201室組裝，并將華X整合提取的上述目標(biāo)程序燒寫至上述文本顯示器的CPU芯片內(nèi)，生產(chǎn)TD100型、TD307型等型號(hào)文本顯示器2045臺(tái)，向多家單位和個(gè)人銷售，銷售金額計(jì)人民幣448465元。2010年9月，原信捷公司員工孫興圣(另案處理)加入云川工控公司，參與銷售上述文本顯示器。2010年10月21日，鞠X明、徐X路、華X被公安機(jī)關(guān)抓獲。鞠X明、徐X路在取保候?qū)徠陂g，于2010年10月至2011年3月間，伙同孫興圣繼續(xù)在本市新區(qū)長(zhǎng)欣公寓59號(hào)201室用上述方法生產(chǎn)上述文本顯示器計(jì)114臺(tái)并向多家單位銷售，銷售金額計(jì)人民幣25200元。
公訴機(jī)關(guān)遂以鞠X明、徐X路、華X犯侵犯著作權(quán)罪，向法院提起公訴。
華X對(duì)起訴書指控的事實(shí)不持異議。
鞠X明、徐X路辯稱：其生產(chǎn)銷售的文本顯示器下位機(jī)軟件與信捷公司生產(chǎn)的文本顯示器下位機(jī)軟件并不相同，該軟件系借鑒了信捷公司文本顯示器下位機(jī)軟件的基礎(chǔ)上自行開(kāi)發(fā)而成，不構(gòu)成對(duì)信捷公司軟件的復(fù)制發(fā)表，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
鞠X明的辯護(hù)人辯稱：本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)扣除文本顯示器的自身成本。
徐X路的辯護(hù)人辯稱：司法鑒定書“實(shí)質(zhì)相同”的結(jié)論即使成立，也不構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪，因?yàn)檫@里的“實(shí)質(zhì)相同”不是刑法意義上的復(fù)制。徐X路是在對(duì)同類產(chǎn)品包括信捷公司的產(chǎn)品吸收借鑒的基礎(chǔ)上對(duì)文本顯示器的硬件進(jìn)行的改進(jìn)制作，其行為充其量屬于修改或剽竊，不構(gòu)成對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)犯罪。
二、法院判決：行為人侵犯著作權(quán)罪
一審法院判決：鞠X明犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金12萬(wàn)元；徐X路犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金8萬(wàn)元；華X犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金5萬(wàn)元；鞠X明、徐X路、華X的違法所得予以追繳沒(méi)收；查獲并扣押在案的侵權(quán)文本顯示器成品、原材料以及電腦主機(jī)、筆記本電腦等與犯罪有關(guān)物品，予以沒(méi)收。
鞠X明不服一審判決，以一審認(rèn)定其侵犯了信捷公司的下位機(jī)程序著作權(quán)沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，所依據(jù)的鑒定書在程序、內(nèi)容、比對(duì)方法等方面存在錯(cuò)誤，本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額中應(yīng)當(dāng)扣除TD100型文本顯示器的銷售額以及硬件成本為由，提起上訴。請(qǐng)求二審改判其無(wú)罪或發(fā)回原審法院重審。
徐X路不服一審判決，以鑒定結(jié)論“實(shí)質(zhì)相同”并非刑法意義上的“復(fù)制”，其行為僅應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任為由，提起上訴，請(qǐng)求二審改判其無(wú)罪或發(fā)回原審法院重審。
二審法院裁定：駁回上訴，維持原判。
三、律師說(shuō)法：非法復(fù)制發(fā)行與他人相同的計(jì)算機(jī)軟件，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
本案中，鞠X明、徐X路、華X以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。鞠X明、徐X路、華X侵犯著作權(quán)的犯罪行為發(fā)生在2011年4月30日以前，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用2011年4月30日以前的《中華人民共和國(guó)刑法》。
控方證據(jù)能夠證實(shí)，鞠X明所謂自主開(kāi)發(fā)的下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序，實(shí)際上是在無(wú)錫耐拓軟件有限公司享有著作權(quán)并許可信捷公司使用的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3. 0下位機(jī)程序基礎(chǔ)上進(jìn)行少量改動(dòng)而完成的，盡管二者在局部的功能和表現(xiàn)形式上有所不同，但二者的目標(biāo)程序、源程序?qū)嵸|(zhì)相同，可以確認(rèn)該下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序是對(duì)OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3. 0軟件中下位機(jī)程序的復(fù)制。故被告人及其辯護(hù)人對(duì)鑒定結(jié)論的實(shí)質(zhì)要件所提出的異議，不能成立。鞠X明、徐X路及其辯護(hù)人關(guān)于其下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序系其自主開(kāi)發(fā)的軟件，故在其生產(chǎn)的文本顯示器上使用該程序不構(gòu)成復(fù)制他人著作權(quán)、不應(yīng)認(rèn)定為犯罪的意見(jiàn)，與司法鑒定部門所作出的鑒定結(jié)論和經(jīng)法庭調(diào)查確認(rèn)的事實(shí)不符，法院不予支持。關(guān)于鞠X明的辯護(hù)人提出的本案非法經(jīng)營(yíng)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)扣除文本顯示器自身成本的意見(jiàn)，因本案被侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件的載體就是文本顯示器，三被告人正是通過(guò)在這一載體上復(fù)制享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件以牟取不當(dāng)利益，故本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額應(yīng)為三被告人生產(chǎn)、銷售的文本顯示器的實(shí)際銷售金額。
鞠X明在共同犯罪中起主要作用系主犯；徐X路、華X在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可減輕處罰。鞠X明、徐X路于2010年11月26日因本案被取保候?qū)?，在取保候?qū)徠陂g不思悔改，仍繼續(xù)從事侵權(quán)文本顯示器的生產(chǎn)、銷售，主觀惡性較深，社會(huì)危害性較大。華X雖未主動(dòng)歸案，但在公安機(jī)關(guān)偵查階段如實(shí)供述了自己的罪行，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。其在庭審中又自愿認(rèn)罪，悔罪態(tài)度較好，可酌情予以從輕處罰。根據(jù)華X的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，可對(duì)其宣告緩刑。
行為人通過(guò)非法手段獲取他人享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件中的目標(biāo)程序并與特定硬件產(chǎn)品相結(jié)合，用于生產(chǎn)同類侵權(quán)產(chǎn)品，在某些程序、代碼方面雖有不同，但只要實(shí)現(xiàn)硬件產(chǎn)品功能的目標(biāo)程序或功能性代碼與他人享有著作權(quán)的軟件“實(shí)質(zhì)相同”，即屬于非法復(fù)制發(fā)型計(jì)算機(jī)軟件的行為，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。如果涉案侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值主要實(shí)現(xiàn)其產(chǎn)品功能的軟件程序，即軟件著作權(quán)價(jià)值為其主要價(jià)值構(gòu)成，應(yīng)以產(chǎn)品整體銷售價(jià)格作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)。
