一、私自移植天然紅豆杉為將來牟利

某中藥材公司職工余某自籌資金經(jīng)營(yíng)中藥材種植。2000年6月，余某承包一片集體山場(chǎng)植樹造林，在劈草煉山過程中，發(fā)現(xiàn)承包造林的山場(chǎng)零星生長(zhǎng)著國(guó)家一級(jí)保護(hù)植物-----南方紅豆杉幼苗（5厘米以下）。于是，余某將紅豆杉幼苗偷偷移植到自己的中藥材基地進(jìn)行培育，以便今后出售牟利。因舉報(bào)，余某被光澤縣公安機(jī)關(guān)抓獲。經(jīng)偵查核實(shí)，從2000年6月至2004年10月余某從承包的山場(chǎng)移植紅豆杉8株，從其他集體山場(chǎng)移植紅豆杉17株，其5株在移植過程中死亡。

二、行為人是否構(gòu)成犯罪？

本文認(rèn)為，余某的行為應(yīng)構(gòu)成非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪。其理由：余某以非法占有為目的，在未依經(jīng)辦移植手續(xù)情況下，擅自將國(guó)有的國(guó)家一級(jí)保護(hù)珍貴樹木紅豆杉移植到其個(gè)人使用的土地上種植，實(shí)質(zhì)上已完成非法采伐的行為，且情節(jié)特別嚴(yán)重。因此，余某應(yīng)按非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪追究刑事責(zé)任。

非法采伐、毀壞國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，是指違反森林法的規(guī)定，非法采伐、毀壞國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物的行為。本罪的主要特征是，主觀方面為故意，即明知是國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的植物；客觀方面表現(xiàn)為違反森林法的規(guī)定，實(shí)施了非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物的行為。根據(jù)《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》規(guī)定，南方紅豆杉是國(guó)家一級(jí)保護(hù)的珍貴樹木之一，人工培育珍貴樹木國(guó)家鼓勵(lì)和支持，但需經(jīng)省林業(yè)主管部門簽署意見，報(bào)國(guó)務(wù)院林業(yè)主管部門或委托的單位批準(zhǔn)采集后方可采集。

本案余某主觀上明知紅豆杉國(guó)家保護(hù)樹種，出售后有高額利益可圖，在沒有得到有關(guān)部門批準(zhǔn)情況下，客觀上實(shí)施了移植25株，并導(dǎo)致死亡5株的后果。根據(jù)2000年《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪的客觀方面包括非法實(shí)施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為，其中該解釋第2條第1款規(guī)定，“非法采伐珍貴樹木二株以上或者毀壞珍貴樹木致使珍貴樹木死亡三株以上的”屬于非法采伐、毀壞珍貴樹木行為情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。因此，余某的行為符合本罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪追究刑事責(zé)任。

首先，《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“非法實(shí)施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為，牟取經(jīng)濟(jì)利益數(shù)額較大的，依照刑法第264條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰”。由于采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等是選擇性的行為，只要行為人實(shí)施了其中之一，就應(yīng)以盜竊罪論處。采種，是指采集植物的種子；采種與移植并不是兩個(gè)截然不同的概念，移植中包含了采種。因此，并不是“法無明文規(guī)定”。

其次，故意毀壞公私財(cái)物罪的主觀方面雖然也是故意，但其目的不是將財(cái)物占為己有或者轉(zhuǎn)移給第三者所有，而是將財(cái)物毀壞，且本案中雖然造成5株紅豆杉死亡，但不是出于余某的本意，且5株幼苗不可能達(dá)到刑罰規(guī)定有追訴標(biāo)準(zhǔn)，因此，本案中余某的行為顯然不符合該罪的特征。

再次，《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“非法實(shí)施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為，牟取經(jīng)濟(jì)利益數(shù)額較大的，依照刑法第264條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰”，實(shí)際上是想象競(jìng)合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。除非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物數(shù)額特別巨大的（刑法第264條規(guī)定數(shù)額巨大判處3到10年徒刑，而刑法第344條非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪情節(jié)嚴(yán)重的處3到7年徒刑）按盜伐林木罪處罰外，其它的均按非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪處罰，如果行為人的行為同時(shí)構(gòu)成非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪、盜伐林木罪，則應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。本案所涉及的是5公分以下的苗木25株，已達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，但由于余某尚未將紅豆杉苗木出售牟取經(jīng)濟(jì)利益，又無法準(zhǔn)確鑒定其的價(jià)值數(shù)量，根據(jù)刑法“有利于被告人的原則”，故不宜認(rèn)定余某構(gòu)成盜竊罪。