一、誤認為被害人已死奸尸

犯罪嫌疑人徐某深夜到葉某家向葉某求婚遭葉某拒絕，徐某氣憤，遂用手卡葉某脖子（本人供述大約有10分鐘），認為葉某已死。后又對葉某實施奸淫。經(jīng)鑒定葉某系被他人扼壓頸部致窒息而死亡；尸體檢驗見死者右大陰唇內(nèi)側(cè)與陰道口之間有一2×1.5平方厘米的粘膜擦傷并伴有出血；據(jù)此法醫(yī)認為葉某被奸淫時尚未死亡（屬生前）或處于瀕死期。

二、行為人是否構(gòu)成強奸罪

對徐某用手卡葉某致其死亡的行為構(gòu)成故意殺人罪不存在異議，但對徐某奸淫正處于瀕死期的葉某的行為（以下簡稱第二行為）如何定性存在如下分歧意見：

本文認為，徐某第二行為構(gòu)成侮辱尸體罪（未遂）。理由是徐某以為葉某已死而進行“奸尸”，但葉某被奸淫時尸體并不存在，故成立侮辱尸體罪（未遂）。

徐某行為不構(gòu)成強奸罪。強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女性交的行為。雖然客觀上發(fā)生葉某被徐某奸淫的事實，但徐某實施奸淫行為時主觀上認為葉某已死，故不具有奸淫活體的故意；其使用暴力目的是為了阻止葉某張揚，奸淫行為是暴力行為結(jié)束后在另起犯意情況下而實施的。徐某的行為不屬于因果關(guān)系認識錯誤，而是屬于事實認識錯誤（對象認識）。

徐某第二行為不屬于想象競合犯。想象競合犯是行為人以一個故意或過失，實施一個行為，侵害數(shù)個刑法所保護的客體，數(shù)次符合犯罪構(gòu)成要件的情況。徐某的行為不成立強奸罪，故非數(shù)次符合異罪犯罪構(gòu)成。

徐某第二行為也非“不可罰之事后行為”。不可罰之事后行為是指狀態(tài)犯行為完成后為維持或利用不法姿態(tài)以確保犯罪利益得以實現(xiàn)的行為，雖在形式上符合某一犯罪構(gòu)成，但因法律對該事后行為缺乏適法行為的期待可能性，故不單獨定罪處罰的行為。不可罰之事后行為只適用于狀態(tài)犯。徐某將葉某殺死的行為屬于即成犯，殺人行為結(jié)束后殺人犯罪即告結(jié)束，既不存在犯罪行為的繼續(xù)，也不存在不法狀態(tài)的繼續(xù)。

徐某誤將處于瀕死期的葉某當作尸體屬于刑法理論中對行為對象的認識錯誤：誤把活體當作尸體加以侵害，而活體與尸體體現(xiàn)兩種不同的合法權(quán)益。對這種認識錯誤，應(yīng)在主客觀統(tǒng)一的范圍內(nèi)認定犯罪，即不能僅根據(jù)行為人的故意內(nèi)容或僅根據(jù)行為的客觀內(nèi)容內(nèi)容認定犯罪，而應(yīng)在故意內(nèi)容與客觀行為相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認定犯罪。徐某客觀上雖然實施了奸淫葉某的行為，但主觀上認為葉某已死亡，不具有奸淫活體的故意，故阻卻強奸罪的成立。

侮辱尸體罪是指行為人侮辱尸體的行為。該罪行為對象是尸體，侮辱一般是指對尸體進行貶損或者直接對尸體實施凌辱的行為，如損毀尸體、分割尸體、奸污女尸、扣摸尸體陰部，將尸體扔至公共場所、使尸體裸露等。徐某奸污“女尸“的行為符合侮辱尸體罪構(gòu)成要件，但由于徐某意志以外的原因其奸污尸體時尸體并不存在，故構(gòu)成侮辱尸體罪（未遂）。