一、欺騙門衛(wèi)利用其職務(wù)便利取得財物

甲某為某公司門衛(wèi)，一日乙某找甲某說“我購買了你公司倉庫內(nèi)的四臺復(fù)印機，等你值班時，拉出來。誰問你都別說，有你好處?！奔啄硲?yīng)允。一天夜晚八點多鐘甲值班時，乙雇汽車進入公司院內(nèi)倉庫，裝上四臺復(fù)印機，出門時塞給了甲某3000元。乙將復(fù)印機低價銷售，得贓款25000元。案發(fā)后，公訴機關(guān)以盜竊罪起訴乙某，認為甲某無共同犯罪故意而未起訴。

二、行為人構(gòu)成何種犯罪

本文認為，甲某是公司工作人員為特殊主體，甲、乙二人利用甲某的職務(wù)便利，非法占有甲某單位財物，數(shù)額較大，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機關(guān)片面強調(diào)甲某的辯解，以此否定共同犯罪的故意，違背了主客觀相一致的原則。本案合議庭應(yīng)建議公訴機關(guān)追訴甲某。在公訴機關(guān)不追訴甲某的情況下，對乙某仍應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪量刑，不應(yīng)因有職務(wù)者未被起訴而改變罪名。 

行為人（指不具有法定特殊身份的行為人）與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪。不必考慮主從，不應(yīng)以主犯犯罪特征定性。理由如下：

最高人民法院司法解釋“法釋[2000]15號”《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條規(guī)定“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。”公司、企業(yè)或者其他單位的人員實際上是指刑法第二百七十一條第一款的職務(wù)侵占罪的主體，行為人與他們勾結(jié)。利用其職務(wù)便利共同非法占有公司、企業(yè)或者其他單位財物的，以職務(wù)侵占罪論處?？梢?，最高院司法解釋采用的是“以職務(wù)侵占罪論處”的標準，而非“以主犯罪名定性”。 

刑法理論中對于有無特殊身份的兩種人利用特殊主體的職務(wù)便利共同實施犯罪的定性問題，曾出現(xiàn)過主犯決定說、實行犯決定說、特殊主體決定說和分別定罪說等不同觀點，廖文觀點便是主犯決定說。

主犯決定說是難以成立的。我國刑法中規(guī)定的主犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的人。確立主犯的意義主要在于量刑而不在于定罪。在實行犯是主犯，按主犯犯罪的性質(zhì)定罪與按實行犯的實行行為定罪結(jié)果是一樣的，不會發(fā)生問題。但是如果教唆犯是主犯，按主犯犯罪性質(zhì)定罪，就與刑法理論不合。因為實行犯的犯罪性質(zhì)只能根據(jù)其實行行為的性質(zhì)來決定。如果教唆犯與實行犯都是主犯，根據(jù)誰來定罪，則會不知所從。根據(jù)刑法理論的基本觀點，不具有特定身份的人與具有特定身份的人共同實施身份犯罪時，不論作用大小，皆構(gòu)成身份犯的共犯，這是因為，此類犯罪的完成，離不開身份犯的特定身份，身份犯通常起決定作用。