一、欺騙門衛(wèi)利用其職務(wù)便利取得財(cái)物

甲某為某公司門衛(wèi)，一日乙某找甲某說(shuō)“我購(gòu)買了你公司倉(cāng)庫(kù)內(nèi)的四臺(tái)復(fù)印機(jī)，等你值班時(shí)，拉出來(lái)。誰(shuí)問(wèn)你都別說(shuō)，有你好處?！奔啄硲?yīng)允。一天夜晚八點(diǎn)多鐘甲值班時(shí)，乙雇汽車進(jìn)入公司院內(nèi)倉(cāng)庫(kù)，裝上四臺(tái)復(fù)印機(jī)，出門時(shí)塞給了甲某3000元。乙將復(fù)印機(jī)低價(jià)銷售，得贓款25000元。案發(fā)后，公訴機(jī)關(guān)以盜竊罪起訴乙某，認(rèn)為甲某無(wú)共同犯罪故意而未起訴。

二、行為人構(gòu)成何種犯罪

本文認(rèn)為，甲某是公司工作人員為特殊主體，甲、乙二人利用甲某的職務(wù)便利，非法占有甲某單位財(cái)物，數(shù)額較大，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)片面強(qiáng)調(diào)甲某的辯解，以此否定共同犯罪的故意，違背了主客觀相一致的原則。本案合議庭應(yīng)建議公訴機(jī)關(guān)追訴甲某。在公訴機(jī)關(guān)不追訴甲某的情況下，對(duì)乙某仍應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪量刑，不應(yīng)因有職務(wù)者未被起訴而改變罪名。 

行為人（指不具有法定特殊身份的行為人）與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。不必考慮主從，不應(yīng)以主犯犯罪特征定性。理由如下：

最高人民法院司法解釋“法釋[2000]15號(hào)”《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處?！惫?、企業(yè)或者其他單位的人員實(shí)際上是指刑法第二百七十一條第一款的職務(wù)侵占罪的主體，行為人與他們勾結(jié)。利用其職務(wù)便利共同非法占有公司、企業(yè)或者其他單位財(cái)物的，以職務(wù)侵占罪論處?？梢?，最高院司法解釋采用的是“以職務(wù)侵占罪論處”的標(biāo)準(zhǔn)，而非“以主犯罪名定性”。 

刑法理論中對(duì)于有無(wú)特殊身份的兩種人利用特殊主體的職務(wù)便利共同實(shí)施犯罪的定性問(wèn)題，曾出現(xiàn)過(guò)主犯決定說(shuō)、實(shí)行犯決定說(shuō)、特殊主體決定說(shuō)和分別定罪說(shuō)等不同觀點(diǎn)，廖文觀點(diǎn)便是主犯決定說(shuō)。

主犯決定說(shuō)是難以成立的。我國(guó)刑法中規(guī)定的主犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的人。確立主犯的意義主要在于量刑而不在于定罪。在實(shí)行犯是主犯，按主犯犯罪的性質(zhì)定罪與按實(shí)行犯的實(shí)行行為定罪結(jié)果是一樣的，不會(huì)發(fā)生問(wèn)題。但是如果教唆犯是主犯，按主犯犯罪性質(zhì)定罪，就與刑法理論不合。因?yàn)閷?shí)行犯的犯罪性質(zhì)只能根據(jù)其實(shí)行行為的性質(zhì)來(lái)決定。如果教唆犯與實(shí)行犯都是主犯，根據(jù)誰(shuí)來(lái)定罪，則會(huì)不知所從。根據(jù)刑法理論的基本觀點(diǎn)，不具有特定身份的人與具有特定身份的人共同實(shí)施身份犯罪時(shí)，不論作用大小，皆構(gòu)成身份犯的共犯，這是因?yàn)?，此類犯罪的完成，離不開身份犯的特定身份，身份犯通常起決定作用。