一、改造QQ軟件為他人有償下載

被告人陳XX從騰訊科技有限公司的網(wǎng)站下載了不同版本的騰訊QQ系列軟件后，未經(jīng)騰訊公司許可，在騰訊QQ軟件中加入珊瑚蟲插件，并重新制作成安裝包，命名為“珊瑚蟲QQ”后放到珊瑚蟲工作室網(wǎng)站上供用戶下載。為謀取非法利益。被告人在其提供下載的珊瑚蟲QQ軟件中加入了其他公司的商業(yè)插件并收取廣告費。

二、侵犯軟件著作權(quán)罪立案標(biāo)準？

刑法之所以規(guī)定侵犯軟件著作權(quán)罪罪的最根本原因是一旦侵權(quán)人的行為達到刑法規(guī)定的標(biāo)準時，其社會危害性是無法通過民事責(zé)任就能達到維持社會秩序的目的的。根據(jù)刑法的規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行計算機軟件及其他作品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)違法所得數(shù)額三萬元以上的;(二)非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上的;（三）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計算機軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計五百張(份)以上的（四）其他嚴重的情形。

鑒于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件（包括侵犯商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密、著作權(quán)等）的復(fù)雜性，刑法對該類案件規(guī)定了多種情節(jié)以判斷認定其社會危害性的大小，如非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量、違法所得數(shù)額、損失數(shù)額等。而根據(jù)刑法的規(guī)定，在認定計算機軟件著作權(quán)的社會危害性是以違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額及侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量來進行的。下文即詳細分析這三種計算標(biāo)準。

（一）違法所得，違法所得是指實施違法行為的獲利。其包括兩個內(nèi)容，其一是侵權(quán)人實施了違法行為，其二是侵權(quán)人因?qū)嵤┻`法行為而獲得了利潤。這個利潤是去除其因?qū)嵤┻`法行為而支出的成本費用的。在本案中，涉及到一個問題，因?qū)嵤┻`法行為所獲得的間接利益是否屬于違法所得。即本案被告人辯稱其所獲得的收入并不是復(fù)制發(fā)行騰訊QQ軟件而得到的收入，而是來源于提供珊瑚蟲插件（騰訊QQ珊瑚蟲增強包）的下載而獲得的間接收入（廣告收入），即使上訴人所獲得的1172822元的廣告收入來源于騰訊QQ軟件的下載（實際情況并非如此），該廣告收入也并非刑法第二百一十七條所規(guī)定的"違法所得"。因為，縱觀刑法及所有相關(guān)的司法解釋，沒有任何規(guī)定認為間接收入（包括廣告收入）是"違法所得"。本人認為本案被告忽視了廣告商選擇其作為廣告植入的平臺的原因，由于騰訊QQ使用人數(shù)眾多，如果在騰訊QQ上植入廣告，說明能夠看到廣告的人也更多，潛在的客戶也會增加。被告通過復(fù)制發(fā)行盜版QQ軟件，在QQ軟件上植入廣告獲取利潤是離不開復(fù)制發(fā)行的盜版軟件基礎(chǔ)的，應(yīng)該認定該間接收入屬于違法所得范疇。其所獲的廣告費用應(yīng)該計算在內(nèi)。

（二）非法經(jīng)營數(shù)額。是指侵權(quán)人通過銷售侵權(quán)產(chǎn)品所取得的收入，即貨款的大小。其并沒有去除成本。本人認為這是在可能由于復(fù)制產(chǎn)品本身成本較高而使侵權(quán)人違法所得達不到標(biāo)準，但為了更為有效的懲罰犯罪，保護權(quán)利人的利益，而制定的。

（三）侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量。即侵權(quán)人銷售侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量的多少。當(dāng)侵權(quán)產(chǎn)品是計算機軟件時，可以計算軟件被下載的次數(shù)。