一、被害人取款是大意被騙

受害人在ATM機(jī)上取款的時(shí)候，站在其后的嫌疑人甲故意撞了他一下，就在受害人回頭的一剎那，站在旁邊的同伙乙飛速地將同一銀行的卡插入插卡口上，受害人不知卡已被掉包，誤認(rèn)為是機(jī)器吐出了自己的卡，就拿著離開了銀行，實(shí)際上受害人的卡還在機(jī)器里面，此時(shí)嫌疑人就用偷看到的密碼取現(xiàn)。受害人走出銀行時(shí)，發(fā)現(xiàn)所拿的卡并不是自己的卡，遂折身返回銀行，在銀行工作人員的幫助下，將正在取現(xiàn)的嫌疑人抓獲。

二、犯罪嫌疑人是否構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或多次盜竊的行為。本罪侵犯的客體是公私財(cái)物所有權(quán)，客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或多次盜竊的行為，在客觀要件中，認(rèn)定盜竊罪是否構(gòu)成有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是數(shù)額較大，二是多次盜竊。此罪與其他侵財(cái)性犯罪的根本區(qū)別在于行為方式不同，盜竊罪是以秘密竊取的方法，將他人公私財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己控制之下而非法占有，所謂秘密竊取，是行為人采用自認(rèn)為不使他人即財(cái)物所有人或保管人發(fā)覺的方法而占有他人財(cái)物。本案中，行為人用空卡或廢卡將受害人的卡掉包，沒有使受害人發(fā)覺而占有了真卡，符合盜竊罪的構(gòu)成特征，以盜竊罪定罪論處。

就本案來看，行為人已經(jīng)開始利用所制造的條件和工具，實(shí)施了可以直接導(dǎo)致犯罪后果的換卡行為，但犯罪最終有沒有得逞我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體分析。根據(jù)刑法有關(guān)理論，目前在盜竊罪的既遂未遂界定上有接觸說、轉(zhuǎn)移說、隱匿說、失控說、控制說，失控加控制說等觀點(diǎn)，最具代表性并為大家所接受的是控制說，其認(rèn)為是否得逞應(yīng)以行為人是否已獲得對(duì)被盜財(cái)物的實(shí)際控制為標(biāo)準(zhǔn)，行為人實(shí)際控制了財(cái)物即為既遂。這種觀點(diǎn)是學(xué)界的通說，也符合我國(guó)刑法關(guān)于犯罪既遂的一般認(rèn)定。實(shí)踐中，由于案件類型的不同，判斷“實(shí)際控制” 極為棘手，一般而言，犯罪分子將財(cái)物盜離受害人的控制范圍，就標(biāo)志著其已經(jīng)控制并占有了該財(cái)物，構(gòu)成既遂。

“實(shí)際控制”有兩層含義：一方面行為人已經(jīng)占有了該財(cái)產(chǎn)，另一方面該財(cái)物已經(jīng)脫離了受害人的控制范圍?？刂品秶话惆òl(fā)案現(xiàn)場(chǎng)以及犯罪被即時(shí)發(fā)現(xiàn)后的逃跑現(xiàn)場(chǎng)。在本案中，行為人是否已經(jīng)實(shí)際控制了受害人的財(cái)物呢？從案件過程來看，行為人已經(jīng)實(shí)際占有了受害人的銀行卡，并獲知了該卡的密碼，其實(shí)際上已經(jīng)占有了該財(cái)產(chǎn)。因?yàn)殂y行卡一般都是不記名，“認(rèn)卡不認(rèn)人”，持有人只要占有了卡和密碼，就可以對(duì)其所記載的貨幣自由處置，這也表明了其已經(jīng)獲得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。但是否財(cái)物已經(jīng)脫離受害人的控制范圍呢？實(shí)踐中，對(duì)財(cái)物的控制范圍往往根據(jù)被盜財(cái)物的性質(zhì)、體積、重量等來確定，如對(duì)一些體積較大的物品只有轉(zhuǎn)移出原物的有效控制之外，方為脫離控制范圍，但對(duì)一些體積較小的物品如貨幣，一般只要竊離原處、到手即為既遂。所以本案行為人的盜竊行為已經(jīng)達(dá)到既遂。在此需要指出的是，只要行為人對(duì)財(cái)物實(shí)際控制即為既遂，至于控制時(shí)間的長(zhǎng)短并不影響既遂與未遂的界定。如本案的嫌疑人盜卡后剛?cè)‖F(xiàn)時(shí)就被發(fā)現(xiàn)，對(duì)其仍應(yīng)認(rèn)定為既遂。