一、兩人酒后一天內(nèi)欲強(qiáng)奸一女子 

被告人梁某某、張某某于2005年5月的一天下午，酒后竄至被害人王某某住處，采取毆打等暴力手段欲與王某某發(fā)生兩性關(guān)系。后因被害人王某某呼救被別人發(fā)現(xiàn)而未遂。公訴機(jī)關(guān)遂以被告人梁某某、張某某的行為觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究其強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任，向法院提起公訴。本案在審理中產(chǎn)生的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是對(duì)二被告人行為是適用《刑法》第二百三十六條第一款進(jìn)行處罰，還是適用《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)進(jìn)行處罰？也即本案中二被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為是一般強(qiáng)奸行為，還是輪奸行為？

二、行為人是否構(gòu)成輪奸

本文認(rèn)為，《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，是對(duì)強(qiáng)奸罪中的結(jié)果加重犯一種刑事處罰。結(jié)果加重犯應(yīng)以犯罪既遂作為一種基本犯罪形態(tài)。由于本案二被告人的行為系犯罪未遂，未有該條款中規(guī)定的加重結(jié)果，故對(duì)二被告人應(yīng)適用該法第二百三十六條第一款的規(guī)定進(jìn)行處罰。

從法律條文規(guī)定看，首先應(yīng)當(dāng)作文義解釋?zhuān)瑥谋緱l文字面意義上理解，輪奸即輪流奸淫的意思，即只有發(fā)生了輪流奸淫的犯罪行為及事實(shí)，也就是說(shuō)，該項(xiàng)規(guī)定是基于犯罪既遂狀態(tài)，才能認(rèn)定為輪奸。否則，就不能認(rèn)定為輪奸。

從立法本意及立法目的來(lái)看，第三款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，是針對(duì)強(qiáng)奸犯罪行為的特點(diǎn)，法律明確規(guī)定了輪流奸淫行為是強(qiáng)奸罪的一個(gè)加重處罰情節(jié)。為何對(duì)輪奸行為加重處罰？因?yàn)檩喖樾袨槭且环N更為丑陋的社會(huì)現(xiàn)象，對(duì)婦女、幼女造成的危害程度及危害結(jié)果比一般強(qiáng)奸行為更為嚴(yán)重，給婦女、幼女的身心健康造成更大的危害，輪奸行為比一般強(qiáng)奸行為具有更大的社會(huì)危害性，故立法上對(duì)輪奸行為進(jìn)行嚴(yán)懲，作為強(qiáng)奸罪加重處罰的一個(gè)情節(jié)。

從理論上講，對(duì)輪奸行為的處罰，是一種情節(jié)加重犯，而非結(jié)果加重犯。結(jié)果加重犯是指行為人實(shí)施了某種具體犯罪行為，由于發(fā)生了超過(guò)基本構(gòu)成結(jié)果的更為嚴(yán)重的結(jié)果，而刑法對(duì)該重結(jié)果規(guī)定了更重的法定刑的犯罪形態(tài)。如該條款中第（五）項(xiàng)規(guī)定，因強(qiáng)奸致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

本案二被告人雖有實(shí)施強(qiáng)奸的共同犯罪故意，亦在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)對(duì)同一名被害婦女實(shí)施強(qiáng)奸行為，但在實(shí)施強(qiáng)奸的犯罪行為過(guò)程中，因其意志以外的原因而未遂，也就是說(shuō)，二被告人客觀上未有實(shí)施輪流奸淫的犯罪事實(shí)行為，故不能以其行為構(gòu)成輪奸行為而對(duì)其加重處罰，只能作為一般強(qiáng)奸行為對(duì)其分別定罪處罰。但在量刑時(shí)，應(yīng)考慮其社會(huì)危害程度。