一、持刀入戶揚言要殺人未成功

被告人李某與陳某系“結(jié)拜”兄弟，李某與朱某與2007年8月離婚。同年11月，陳某與朱某登記結(jié)婚。李某認為自己與妻子離婚皆因陳某挑唆所致，于是對陳某產(chǎn)生怨恨，遂起殺害陳某的念頭。2007年12月5日下午，李某從市場上買來西瓜刀，又以摩托車沒油而向他人要了一礦泉水瓶的汽油。當晚，李某竄至陳某家附近，在藏匿過程中碰見陳某之妻朱某（李某前妻）回來，雙方發(fā)生爭吵，當朱某將其院門打開時，李某持刀沖進院子與朱某發(fā)生扭打。在糾纏過程中，朱某被陳某的刀所傷，構(gòu)成輕微傷。在此過程中，李某一直嚷著“要殺死陳某”。陳某見狀一直躲在屋內(nèi)，周圍居民聽到李某叫喊聲即趕來將李某拉走。

二、犯罪行為構(gòu)成未遂還是預備？

本文認為，李某在非法剝奪他人生命這一主觀心理狀態(tài)的支配下，實施了購置殺人工具、守候被害人等相關(guān)犯罪預備行為，但因被害人妻子及周圍居民的干預而使其故意殺人行為未能著手，其行為應(yīng)當屬于犯罪預備。 

刑法第22條第1款規(guī)定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備?！?犯罪預備具有四個特征：主觀上為了實行犯罪；客觀上實施了犯罪預備行為；事實上未能著手實施犯罪；未能著手實行犯罪是由于行為人意志以外的原因。刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！?犯罪未遂具備三個特征：已經(jīng)著手實行犯罪；犯罪未得逞；犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我國刑法理論通說認為，犯罪未遂與犯罪預備的主要界限在于：行為人是否已經(jīng)著手實行犯罪。由于行為人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂，而由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的是犯罪預備。

著手不是犯罪行為的起點，而是犯罪的實行行為的起點。著手標志著犯罪進入了實行階段，行為人所實施的行為是實行行為，而且著手本身就是實行行為的一部分。關(guān)于著手的認定，國外刑法理論上存在多種不同學說，包括主觀說、形式客觀說、實質(zhì)客觀說、折中說。我國刑法理論的通說（形式客觀說）認為，所謂著手，就是開始實行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。筆者認為，通說對著手的界定盡管邏輯上不存在缺陷，但未能從實質(zhì)上說明什么是著手，在許多情況下難以準確界定何時為已經(jīng)著手。

本文認為，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，沒有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當然也不可能成為其實行行為。不僅如此，即使某種行為具有某種法益侵害的危險性，但這種危險性非常微小時，刑法也不可能將其規(guī)定為犯罪的實行行為。另一方面，刑罰處罰犯罪預備行為，而預備行為也具有侵害法益的危險。因此，實行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險性的行為；行為人開始實施這種行為時，就是實行行為的著手?；蛘哒f，侵害法益的危害性達到緊迫程度時，就是實行行為的著手。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險性，則應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況綜合考慮；要考察行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對象，行為是否已經(jīng)開始使用犯罪工具，行為人是否開始利用了所制造的有利條件，所實施的行為是否需要其進一步的行為就可以造成犯罪結(jié)果，如此等等。

結(jié)合本案來看，盡管李某已經(jīng)實施了企圖殺害陳某的一系列準備行為，如購置兇器、守候被害人，對陳某的生命權(quán)構(gòu)成了一定威脅，但李某始終未能見到陳某，只是與其妻子發(fā)生了身體接觸，而陳某一直躲在屋內(nèi)這一李某尚未能觸及的場所，其生命權(quán)所受到的危險性遠未達到緊迫的程度。依據(jù)法益侵害說的理論，既然李某的行為尚未具有侵害法益的緊迫危險性，就不應(yīng)被認定為已經(jīng)著手。而李某為泄奪妻之恨，持兇器至陳某家附近守候，欲殺之而后快，由于朱某糾纏、居民干預等一系列李某意志以外的原因，而使其準備殺害陳某的行為未能進入實行階段，因此，李某的行為應(yīng)當被定性為故意殺人預備。