一、偷偷調(diào)換存折取得存款

張某和李某預(yù)謀后決定以做廣告牌為名騙錢。11月23日，張某和李某找到Ａ市的劉某，謊稱讓劉某做廣告牌，將劉某騙至Ｂ縣，又以驗資為借口，讓劉某在Ｂ縣的一家郵政儲蓄所開設(shè)一個賬戶，后趁劉某不備，將事先以劉某之名在該郵政儲蓄所開辦的一份存折與劉某剛開辦的存折進(jìn)行了調(diào)換。11月27日，劉某發(fā)現(xiàn)自己存入所持存折上的2萬元現(xiàn)金被盜。2008年2月29日，張某和李某因涉嫌詐騙犯罪被依法逮捕。

二、行為人構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪？

本文認(rèn)為，張某和李某以做廣告牌為名，采取調(diào)換存折的方法秘密竊取劉某的財物，其二人的行為構(gòu)成盜竊罪。

因為詐騙罪是以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。通常情況下，成立詐騙罪（既遂）在客觀上表現(xiàn)為一個特定的行為發(fā)展過程：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為→被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識→被害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)→行為人取得財產(chǎn)→被害人受到財產(chǎn)上的損失。也即，在成立詐騙罪這個因果鏈條上，欺詐行為是起因，錯誤認(rèn)識不僅是連接欺詐行為與處分行為的中介，也是行為人騙取財產(chǎn)行為能否得逞的關(guān)鍵。如果行為人的欺詐行為不足以使被害人對事實真相產(chǎn)生誤解，被害人就不會做出對自己有害卻對行為人有益的處分財產(chǎn)的行為?？梢?，成立詐騙罪，必須要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，從而出于真實的內(nèi)心意思而自愿處分財產(chǎn)。而盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次竊取公私財物的行為。竊取是指以非暴力脅迫手段，違反財物占有人意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。竊取行為具有如下特征：1、行為人在主觀上具有不讓人知曉的故意；2、行為人實施的是不讓人知曉的行為；3、竊取行為主要是針對財產(chǎn)所有人或持有人而言；4、竊取行為主要是針對實行行為而言；5、竊取行為在客觀方面還表現(xiàn)為獲取財產(chǎn)時未使用暴力，且未經(jīng)財產(chǎn)所有人或持有人同意或交付。如果是行為人采取欺詐手段，使財產(chǎn)所有人因受蒙蔽而自愿通過處分行為將財物交付給行為人，也不是盜竊，而是詐騙。由此可以看出，財產(chǎn)損失是否是被害人處分財產(chǎn)的行為所導(dǎo)致，是區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的關(guān)鍵，即行為人違反被害人意志取得財產(chǎn)的犯罪，屬于盜竊罪；基于被害人有瑕疵的意志而取得財產(chǎn)的犯罪，屬于詐騙罪。也即，區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)，并不是只要行為人實施了欺騙行為進(jìn)而取得了財產(chǎn)就成立詐騙罪，因為盜竊犯也可能實施欺騙行為。

本案中，張某和李某以非法占有為目的，采取做廣告牌的方法騙取劉某的信任，并在劉某不防備的情況下調(diào)換存折，而劉某實際上并沒有將2萬元現(xiàn)金的支配、控制權(quán)交給張某和李某，因為此時劉某以為在郵政儲蓄所開戶的存折及密碼由自己掌握，并不知道他手中的存折已經(jīng)是被張某和李某秘密調(diào)包后的同名存折，且另有密碼。同時，張某和李某攜帶掉包后的存折完成取錢這個過程，也并不是劉某受蒙蔽而自愿交出。由此說明，雖然本案張某和李某設(shè)立了做廣告牌的騙局，但僅僅是為秘密調(diào)換存折做鋪墊，他們最終達(dá)到非法占有劉某財物的目的，是通過竊取這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)實現(xiàn)的。也就是說，張某和李某虛構(gòu)事實，在劉某不察覺的情況下秘密調(diào)換存折，從形式上看雖然是詐騙的方法，但采取的卻是秘密竊取的手段獲取錢款，也即，張某和李某非法取得的2萬元現(xiàn)金是違反劉某意志的。所以，張某和李某的行為應(yīng)定盜竊罪而不是詐騙罪。