一、尋釁滋事過程中取得被害人遺失物 

時某因其女朋被人毆打，就召集韓某、白某等六人趕到事發(fā)地毆打打其女友之人，一時沒有找到，便準(zhǔn)備離開。走到門口時，遇到被害人馬某、任某，被時某的女友誤認為毆打她的人，時某便上去毆打馬某，毆打中，馬某的手機掉在了地上，韓某隨即從地上撿起放進口袋，并與其他人一起毆打被害人。經(jīng)過鑒定，馬某和任某均構(gòu)成輕微傷，馬某手機價值1085元。

二 、行為人構(gòu)成何種犯罪

本文認為被告人取得手機的行為是一種民事侵權(quán)行為。主張者認為被告人及其同伙毆打被害人的行為是尋釁滋事罪，而被告人撿取手機的行為既獨立于其尋釁滋事行為，又因其取得方式的違法性、非暴力性和非竊取性，該行為為民事侵權(quán)行為，不宜按犯罪處理。

（一）搶劫罪的根本特征是犯罪的主體在客觀方面必須具有對財物的所有人當(dāng)場使用暴力、威脅或其他方法，迫使其立即交出財物或者立即將財物強行取走的行為。本案中間，被告人在取得手機前并沒有毆打被害人，其同伙毆打的主觀意圖明顯是尋釁滋事，沒有竊取財物的目的，所以，被告人取得手機時的行為不具有劫奪的性質(zhì)。被告人對被害人的暴力毆打只是與其同伙尋釁滋事的行為表現(xiàn)，而與其占有的手機的手機之間沒有因果關(guān)系。被告人無論在主觀意識，還是在客觀表現(xiàn)上均不具有搶劫罪的特征，所以，本案不宜定性為搶劫罪。

（二）盜竊罪是以非法占有為目的，秘密地多次竊取或者竊取數(shù)額較大的公私財物的行為，其犯罪對象因此只能是由財物所有人、管理人或合法占有人控制之下的財物，而不可能是其丟失或者已經(jīng)市區(qū)其控制的財物。而本案中的涉案手機在被告人取得前已經(jīng)脫離了被害人的控制，因此，被告人取得手機雖然不為被害人所知情，但是不具有從被害人控制中竊取的性質(zhì)，不宜定性為盜竊罪。

（三）被告人取得手機的行為應(yīng)如何定性。首先，案件的起因是被告人在他人召喚下為人出氣而到作案現(xiàn)場的，被告人及其同伙所持的是尋釁滋事的故意。第二，被告人及其同伙毆打被害人沒有劫奪被害人的目的。因此，可以斷定被告人及其同伙對被害人的毆打行為具有尋釁滋事的性質(zhì)，因情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成尋釁滋事罪。在尋釁滋事過程匯總，被告人看到被害人的手機落在地上，就撿起裝入自己的口袋，因被害人不知情，其行為具備了秘密性，而不具有暴力性，不宜定搶劫罪。雖然該行為具有秘密性，但因取得條件是在被害人已失去對手機控制下而得，所以，該行為也不能定盜竊罪?？紤]到被害人的手機是在緊急情況下丟失于公共場所，而被告人明知這一情況仍然故意非法占為己有，被告人的取得行為具有侵占他人財物的性質(zhì)。根據(jù)相關(guān)對丁，因涉案手機價值未達到侵占罪構(gòu)成的最低數(shù)額，被告人的侵占行為因此不構(gòu)成侵占罪，而只宜定性為民事侵權(quán)行為。