一、因不同行為被羈押

被告人吳某某、張某某、李某某與高某某一起駕車從廣東省韶關(guān)市往江西方向行駛，在南雄市一飯店吃晚飯時(shí)，吳某某、張某某與李某某商議去砸貨車玻璃盜竊車內(nèi)錢財(cái)。當(dāng)晚，三被告人來到江西省大余縣工業(yè)城附近，吳某某發(fā)現(xiàn)有一輛大貨車停在中山路飯店門口，見四周無人，即拿上彈弓和鋼珠與張某某一起下車，為便于逃跑，李某某坐在副駕駛室等候。隨后，吳某某、張某某來到貨車駕駛室旁，由吳某某用彈弓和鋼珠將貨車駕駛室的左邊玻璃窗打碎，再將車內(nèi)的衣物及證件盜出。二人回到車上后，發(fā)現(xiàn)有衣物落在貨車旁，張某某便下車將衣物拿回車上，并將從衣服內(nèi)搜出的人民幣5000元交給了吳某某。爾后，吳某某分給張某某、李某某各1000元，剩余部分放在自己身上。被告人李某某歸案后，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯；被告人吳某某、張某某、李某某分別退繳了贓款人民幣3000元、1000元、1000元。另查明，上訴人吳某某、張某某及原審被告人李某某曾因涉嫌在贛州市章貢區(qū)實(shí)施盜竊，2012年3月10日被贛州市公安局章貢分局刑事拘留并羈押于贛州市看守所，后因該起盜竊尚不構(gòu)成犯罪，三人于同年3月30日被釋放。次日又因涉嫌實(shí)施本案的盜竊行為被大余縣公安局刑事拘留并羈押于大余縣看守所。

二、被羈押的期限能否相互折抵刑期

本文認(rèn)為，因在贛州被羈押與被判刑的原因行為不屬同一行為，故對(duì)三被告人先前羈押于贛州市看所的期限不應(yīng)折抵最后定罪執(zhí)行的刑期。

（一）應(yīng)當(dāng)正確理解我國《刑法》第四十七條“判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵（有期徒刑）刑期一日”的含義

1984年12月18日發(fā)布并于同日開始執(zhí)行的《最高人民法院關(guān)于依法監(jiān)視居住期間可否折抵刑期問題的批復(fù)》規(guī)定“如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和被拘留或者被逮捕以前被羈押的行為系同一行為，不論羈押在何處，只要是完全限制了人身自由的，被羈押期間，即可予折抵刑期，羈押一日折抵管制刑期二日或者折抵拘役、有期徒刑刑期一日……”從該規(guī)定可以看出，羈押期限可以折抵刑期的條件是：被處刑罰（有期徒刑、拘役或管制）的犯罪行為與被羈押的原因行為是同一行為。本案中三被告人被判處刑罰的是其在大余縣盜竊5000元這一犯罪行為，而其被羈押于贛州市看守所的原因行為是在章貢區(qū)盜竊的一般違法行為，兩行為雖是同類行為，但不屬同一行為，因此根據(jù)批復(fù)的規(guī)定，在贛州市看守所的羈押期限不應(yīng)折抵本案刑期。此外，最高院的批復(fù)屬對(duì)法律的終極解釋和補(bǔ)充，相當(dāng)于司法解釋，與司法解釋應(yīng)有同等的效力，可以認(rèn)為我國最高審判機(jī)關(guān)對(duì)此類問題作出了較具體的規(guī)定。

（二）本案三被告人先前被羈押是其對(duì)在章貢區(qū)盜竊違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律后果

我國《刑事訴訟法》第十五條第（一）項(xiàng)規(guī)定，情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件。第六十五條規(guī)定，在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留的時(shí)候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。本案中，章貢區(qū)公安分局在發(fā)現(xiàn)三被告人在章貢區(qū)的行為不構(gòu)成犯罪的情況下，撤銷案件并予以釋放符合法律規(guī)定。與此同時(shí)，我國《國家賠償法》第十九條第（三）項(xiàng)規(guī)定，依照刑事訴訟法第十五條規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。從上述法律規(guī)定可以看出，在某違法行為被確認(rèn)不構(gòu)成犯罪的情況下，行為人因該違法行為而被羈押是其對(duì)實(shí)施該行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果，符合法律的公正原則。我國現(xiàn)行法律對(duì)于偵查機(jī)關(guān)在刑事拘留犯罪嫌疑人并發(fā)現(xiàn)其尚不構(gòu)成犯罪后，是否將一般違法案件移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理未作明確規(guī)定，但筆者認(rèn)為可以援引我國《刑事訴訟法》第一百四十二條第三款有關(guān)檢察院決定不起訴的規(guī)定，在公安機(jī)關(guān)作出了撤銷案件的決定后，對(duì)行為人基于其一般違法行為需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收違法所得的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理。本案中，由于三被告人在章貢區(qū)的盜竊行為顯著輕微，且已被羈押20天，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不需要再移交有關(guān)主管機(jī)關(guān)對(duì)該三被告人實(shí)施相應(yīng)的非刑事處理，符合立法精神。

（三）建議相關(guān)司法機(jī)關(guān)采取有效措施預(yù)防此類問題的發(fā)生

《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)當(dāng)法律問題的解釋》第五條第（十二）項(xiàng)規(guī)定，最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在1年以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額。本案中三被告人在章貢區(qū)和在大余縣分別實(shí)施的盜竊行為符合上述司法解釋的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)合并偵查、起訴和審理，而大余縣公安局源頭上未合并偵查最終導(dǎo)致了本文所述問題的發(fā)生。因此，在司法實(shí)踐中，可以對(duì)有關(guān)偵查機(jī)關(guān)提出司法建議，要求嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，除了已受到行政處罰等處理的某些一般違法行為外，對(duì)所掌握涉嫌犯罪的其他同種類行為應(yīng)合并偵查，一并移交檢察院審查起訴。