一、以借錢為名行賄賂之實(shí)后不歸還

陳某，原系某縣公路局局長(zhǎng)。2005年調(diào)至公路局收費(fèi)站任站長(zhǎng)期間的陳某因購買體育彩票虧損，其想到曾從其手中拿到工程并賺取了可觀利潤的個(gè)體老板阮某，陳某便打電話向阮某借款，阮某按陳某的要求從銀行貸款的8萬6千元打到陳某的銀行卡上，陳某獲款后，繼續(xù)購買體育彩票，后又全部虧空。2005年到2006年初，陳國勝分2次共還了1萬2千元給阮某。阮某因2003年、2004年在陳某手中承攬工程并獲利，為感謝陳某，之后當(dāng)陳某再提及歸還該筆剩余借款時(shí)，彼此心照不宣表明了此款不用歸還。尤其是2007年的一天，陳某已任公路局局長(zhǎng)，當(dāng)陳某說起沒錢歸還借款時(shí)，阮某說算了，不用歸還了，陳某默認(rèn),自此再未提及此事。2008年，阮某又從其手中拿到一些工程。2009年上半年期間，阮某因工程經(jīng)費(fèi)緊張，向被告人陳某借款4萬元，并明確表示“要還的”。2010年9月，當(dāng)被告人陳某聞知市紀(jì)委在調(diào)查他時(shí)，先后兩次找到阮某商討2005年該筆款項(xiàng)問題，要求統(tǒng)一口徑，規(guī)避市紀(jì)委的調(diào)查。后案發(fā)，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)依法偵查并起訴，案發(fā)時(shí)，被告人陳某的股票市值30余萬。

二、行為人會(huì)被判處何罪

本文認(rèn)為，被告人陳某向阮某的借還款行為屬一般民間借貸，但剩余借款未歸還行為構(gòu)成受賄罪，陳某受賄后又借錢給行賄人屬于一般民間借貸，其實(shí)際受賄數(shù)額應(yīng)為7萬4千元。

（一）以借款形式“非法收受他人財(cái)物”的認(rèn)定

根據(jù)我國刑法第385條的規(guī)定，普通形態(tài)下的受賄罪以“索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物”為客觀要件之一。從法理上講，非法收受他人財(cái)物，應(yīng)指非法接受他人財(cái)物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，其一般不包括接受他人財(cái)物的使用權(quán)。也即如果行為人利用職務(wù)之便，無償借用他人財(cái)物的，不能構(gòu)成受賄罪。但在司法實(shí)踐中，進(jìn)行權(quán)錢交易的行、受賄雙方為逃避懲罰往往以各種形式來掩蓋其行賄、受賄的實(shí)質(zhì)，其中即包括以借款名義進(jìn)行行、受賄的情形。此時(shí)，收受款項(xiàng)人所收受的已不再是財(cái)物的使用權(quán)，而是變相的所有權(quán)，對(duì)接受款項(xiàng)人的行為理應(yīng)認(rèn)定為“非法收受他人財(cái)物”。然而，由于借款行為在形式上具有一定的合法性，要判斷其是否具有刑事違法性需要從其實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行把握，在具體認(rèn)定中具有相當(dāng)大的難度。正因如此，我們應(yīng)當(dāng)細(xì)致深入地分析行為人在整個(gè)行為過程中所體現(xiàn)出的各種行為特征，“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”，綜合判定行為性質(zhì)。

根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中有關(guān)受賄罪法律適用問題部分的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項(xiàng)的去向；（3）雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無經(jīng)濟(jì)往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。應(yīng)當(dāng)說，該司法文件為我們具體認(rèn)定“名借實(shí)賄”提供了總體方針和指導(dǎo)性意見，是我們處理、評(píng)判此類案件的重要參考依據(jù)。

（二）犯罪既遂后發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不影響受賄數(shù)額的認(rèn)定

從犯罪構(gòu)成來看，刑法理論和司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)為某種具體犯罪的構(gòu)成及形態(tài)的認(rèn)定提供科學(xué)、確定的標(biāo)準(zhǔn)。就個(gè)人受賄而言，只要行為人基于非法占有的目的，利用職務(wù)之便，索取、非法收受他人財(cái)物并置于自己的控制之下，就構(gòu)成受賄罪的既遂。在個(gè)人控制財(cái)物的基礎(chǔ)上，受賄人對(duì)這些財(cái)物的處分，以及行賄人與受賄人之間發(fā)生的其他借貸關(guān)系，不可能對(duì)犯罪既遂的成立發(fā)生影響，更不可能改變其受賄的性質(zhì)。如果我們因?yàn)樾袨槿酥g在事后發(fā)生的借貸關(guān)系趨改變其先前的行為性質(zhì)及其所處的形態(tài)，那顯然會(huì)對(duì)犯罪構(gòu)成和犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的確定性產(chǎn)生嚴(yán)重的不良影響，結(jié)果會(huì)導(dǎo)致破壞統(tǒng)一的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的局面。

本案中，首先，正如前面所述，被告人陳某歸還1萬2千元之后當(dāng)陳某再提及歸還該筆剩余借款時(shí)，彼此心照不宣表明了此款不用歸還即受賄行為已經(jīng)完成，受賄數(shù)額為7萬4千元，屬于犯罪既遂。其次，受賄后行賄人與受賄人之間的經(jīng)濟(jì)往來系借貸關(guān)系明確，用借款去返還受賄款的辯解不能夠成立，沒有其他證據(jù)加以證實(shí)故行賄后又向受賄人借款，不能從受賄數(shù)額中扣除。