一、非法代孕的認(rèn)定

《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》　第3條第2款嚴(yán)格規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

第22條規(guī)定，開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

(一)買賣配子、合子、胚胎的；

(二)實(shí)施代孕技術(shù)的；

(三)使用不具有《人類精子庫批準(zhǔn)證書》機(jī)構(gòu)提供的精子的；

(四)擅自進(jìn)行性別選擇的；

(五)實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)檔案不健全的；

(六)經(jīng)指定技術(shù)評估機(jī)構(gòu)檢查技術(shù)質(zhì)量不合格的；

(七)其他違反本辦法規(guī)定的行為。

二、代孕構(gòu)成犯罪的情形有哪些？

（一）遺棄罪

刑法第二百六十一條規(guī)定，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

（二）詐騙罪

若以代孕為名在網(wǎng)上發(fā)布代孕信息以繳納定金、配對費(fèi)、移植費(fèi)、代孕費(fèi)、保胎費(fèi)等名義，不斷地索要錢財，或涉嫌詐騙罪。

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。

刑法第二百六十六條規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

（三）非法行醫(yī)罪

通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)系代孕者等相關(guān)需求者，然后將其介紹到其他地點(diǎn)進(jìn)行非法醫(yī)療服務(wù)。對違反《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《人類輔助生殖技術(shù)服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)的非法行醫(yī)案件中，參與代孕的醫(yī)療人員或涉嫌非法行醫(yī)等刑事犯罪。

（四）拐賣婦女兒童罪

代孕一旦成功，代孕者生產(chǎn)了嬰兒后，要求代孕者就會一手交錢，一手交人。其實(shí)質(zhì)是一種嬰兒買賣或人口交易活動。

拐賣婦女兒童罪是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為。

刑法第二百四十條規(guī)定，犯本罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有規(guī)定情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。

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