一、偷賣自己與他人合伙的機器設(shè)備

謝某和李某在2008年1月簽訂了一份《合伙協(xié)議》，此后各自根據(jù)協(xié)議投資15萬元，購買機器設(shè)備用于生產(chǎn)豆制品。后由于管理不善等致使經(jīng)營虧損日益嚴(yán)重，生產(chǎn)難于維繼。因謝某的投資大部分是向親朋好友借的，親朋好友得知這一情況后，擔(dān)心自己的借款被打水漂，便經(jīng)常向謝某討要。謝某也覺得如果不再還款，日后自己將面臨眾叛親離，遂于2009年9月3日晚，趁李某外出催收銷售豆制品貨款之機，悄悄將機器設(shè)備拆卸搬走，賣給事先聯(lián)系好的、遠(yuǎn)在100余里開外的林某。案發(fā)后，經(jīng)過有關(guān)部門作出司法鑒定，認(rèn)定謝某所賣的機器設(shè)備的價值為89015元。

二、行為人是否構(gòu)成盜竊罪

本文認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。

首先，針對第二種意見，本案謝某是否構(gòu)成犯罪的問題必須首先搞清楚，該問題是謝某是否構(gòu)成盜竊罪的前提?！靶氯A層論”認(rèn)為犯罪的構(gòu)成要件包括犯罪客觀要件、主觀要件、犯罪阻卻事由三個方面。從本案來看，在犯罪客觀方面，謝某具有刑事責(zé)任能力，實施了偷賣的行為，造成了共有財產(chǎn)的損失，給合伙人帶來了重大的損害，并且謝某的偷賣行為與造成的損害存在因果關(guān)系。在主觀方面，謝某為了還款而偷賣機器設(shè)備具有主觀故意性。在犯罪阻卻事由方面，謝某不存在任何違法阻卻事由。所以筆者認(rèn)為，謝某的行為完全符合犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪，而不是民法所調(diào)整的范疇，以第三人是否善意來判斷該行為的法律效力。

其次，本案最大的爭議是謝某的行為到底是構(gòu)成盜竊罪還是構(gòu)成侵占罪，這個問題也就歸結(jié)到盜竊罪和侵占罪的區(qū)別上來了。在第三種意見中認(rèn)為，“區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵在于確定犯罪對象在犯罪時有誰占有。盜竊行為的表征在于獲取他人占有之物；侵占行為的表征在于獲取自己占有他人之物，而且這種占有是一種合法的占有。”這種觀點筆者贊成，而關(guān)鍵問題是該怎樣理解“占有”，張明楷教授認(rèn)為刑法上的占有，即對財物具有事實上或者法律上的支配力的狀態(tài)，或者說，包括事實上的支配與法律上的支配。事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實上占有財物，但在法律上對財物具有支配力。例如，不動產(chǎn)的名義登記人占有該不動產(chǎn)；提單或有價證券的持有人占有提單或有價證券所記載的財物。本案是刑法中占有的一種，即共同占有，所謂共同占有是指兩個人以上都對該財物占有，任何一方把財物歸為己有，既侵害了自己占有而不所有的一部分，也侵害了他人占有的全部。任何一方占為己有，都侵犯了他人的占有，謝某把合伙財產(chǎn)偷賣將所得款項歸為己有，就侵占了李某的占有，根據(jù)盜竊行為的表征在于獲取他人占有之物，謝某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。　 

有觀點認(rèn)為謝某構(gòu)成侵占罪的理由是“這些機器設(shè)備是由謝某和李某共同占有，但并不是說這些機器設(shè)備時時刻刻都由謝某和李某共同占有，占有是一種狀態(tài)，可能對于同一物在不同的時刻占有人（不是占有權(quán)人）不同。對于作為共同財產(chǎn)上述機器設(shè)備而言，其有時由兩人共同占有，如謝某與李某都在場時；有時由其中一人占有，如一人外出時。李某外出催款之時，由謝某占有而偷賣將所得款項據(jù)為己有，構(gòu)成侵占自己占有他人之物，應(yīng)當(dāng)定性為侵占罪?！北疚牟⒉毁澩摾碛?，刑法中的“占有”應(yīng)當(dāng)理解為一種“觀念上”的狀態(tài)，不能太物理性的理解占有的概念，本案中機器設(shè)備永遠(yuǎn)屬于謝某和李某共同共有，不管是誰外出，不管誰在場。并不是說“其有時由兩人共同占有，如謝某與李某都在場時；有時由其中一人占有，如一人外出時?！背淦淞堪言趫龅娜朔Q為占有輔助者。

綜上所述，不管是從法律規(guī)定還是從刑法理論上，謝某都構(gòu)成犯罪，而且是盜竊罪。