一、偷賣自己與他人合伙的機(jī)器設(shè)備

謝某和李某在2008年1月簽訂了一份《合伙協(xié)議》，此后各自根據(jù)協(xié)議投資15萬元，購買機(jī)器設(shè)備用于生產(chǎn)豆制品。后由于管理不善等致使經(jīng)營虧損日益嚴(yán)重，生產(chǎn)難于維繼。因謝某的投資大部分是向親朋好友借的，親朋好友得知這一情況后，擔(dān)心自己的借款被打水漂，便經(jīng)常向謝某討要。謝某也覺得如果不再還款，日后自己將面臨眾叛親離，遂于2009年9月3日晚，趁李某外出催收銷售豆制品貨款之機(jī)，悄悄將機(jī)器設(shè)備拆卸搬走，賣給事先聯(lián)系好的、遠(yuǎn)在100余里開外的林某。案發(fā)后，經(jīng)過有關(guān)部門作出司法鑒定，認(rèn)定謝某所賣的機(jī)器設(shè)備的價(jià)值為89015元。

二、行為人是否構(gòu)成盜竊罪

本文認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。

首先，針對(duì)第二種意見，本案謝某是否構(gòu)成犯罪的問題必須首先搞清楚，該問題是謝某是否構(gòu)成盜竊罪的前提?！靶氯A層論”認(rèn)為犯罪的構(gòu)成要件包括犯罪客觀要件、主觀要件、犯罪阻卻事由三個(gè)方面。從本案來看，在犯罪客觀方面，謝某具有刑事責(zé)任能力，實(shí)施了偷賣的行為，造成了共有財(cái)產(chǎn)的損失，給合伙人帶來了重大的損害，并且謝某的偷賣行為與造成的損害存在因果關(guān)系。在主觀方面，謝某為了還款而偷賣機(jī)器設(shè)備具有主觀故意性。在犯罪阻卻事由方面，謝某不存在任何違法阻卻事由。所以筆者認(rèn)為，謝某的行為完全符合犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪，而不是民法所調(diào)整的范疇，以第三人是否善意來判斷該行為的法律效力。

其次，本案最大的爭(zhēng)議是謝某的行為到底是構(gòu)成盜竊罪還是構(gòu)成侵占罪，這個(gè)問題也就歸結(jié)到盜竊罪和侵占罪的區(qū)別上來了。在第三種意見中認(rèn)為，“區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵在于確定犯罪對(duì)象在犯罪時(shí)有誰占有。盜竊行為的表征在于獲取他人占有之物；侵占行為的表征在于獲取自己占有他人之物，而且這種占有是一種合法的占有?！边@種觀點(diǎn)筆者贊成，而關(guān)鍵問題是該怎樣理解“占有”，張明楷教授認(rèn)為刑法上的占有，即對(duì)財(cái)物具有事實(shí)上或者法律上的支配力的狀態(tài)，或者說，包括事實(shí)上的支配與法律上的支配。事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實(shí)上占有財(cái)物，但在法律上對(duì)財(cái)物具有支配力。例如，不動(dòng)產(chǎn)的名義登記人占有該不動(dòng)產(chǎn)；提單或有價(jià)證券的持有人占有提單或有價(jià)證券所記載的財(cái)物。本案是刑法中占有的一種，即共同占有，所謂共同占有是指兩個(gè)人以上都對(duì)該財(cái)物占有，任何一方把財(cái)物歸為己有，既侵害了自己占有而不所有的一部分，也侵害了他人占有的全部。任何一方占為己有，都侵犯了他人的占有，謝某把合伙財(cái)產(chǎn)偷賣將所得款項(xiàng)歸為己有，就侵占了李某的占有，根據(jù)盜竊行為的表征在于獲取他人占有之物，謝某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。　 

有觀點(diǎn)認(rèn)為謝某構(gòu)成侵占罪的理由是“這些機(jī)器設(shè)備是由謝某和李某共同占有，但并不是說這些機(jī)器設(shè)備時(shí)時(shí)刻刻都由謝某和李某共同占有，占有是一種狀態(tài)，可能對(duì)于同一物在不同的時(shí)刻占有人（不是占有權(quán)人）不同。對(duì)于作為共同財(cái)產(chǎn)上述機(jī)器設(shè)備而言，其有時(shí)由兩人共同占有，如謝某與李某都在場(chǎng)時(shí)；有時(shí)由其中一人占有，如一人外出時(shí)。李某外出催款之時(shí)，由謝某占有而偷賣將所得款項(xiàng)據(jù)為己有，構(gòu)成侵占自己占有他人之物，應(yīng)當(dāng)定性為侵占罪?！北疚牟⒉毁澩摾碛?，刑法中的“占有”應(yīng)當(dāng)理解為一種“觀念上”的狀態(tài)，不能太物理性的理解占有的概念，本案中機(jī)器設(shè)備永遠(yuǎn)屬于謝某和李某共同共有，不管是誰外出，不管誰在場(chǎng)。并不是說“其有時(shí)由兩人共同占有，如謝某與李某都在場(chǎng)時(shí)；有時(shí)由其中一人占有，如一人外出時(shí)?！背淦淞堪言趫?chǎng)的人稱為占有輔助者。

綜上所述，不管是從法律規(guī)定還是從刑法理論上，謝某都構(gòu)成犯罪，而且是盜竊罪。