一、教唆同案犯虛假供述

被告人甲、乙、丙、丁在上海市蘊川路1800號“福人市場”門口附近，因瑣事與被害人戊、己發(fā)生口角。嗣后，甲、丙打電話詢問被告人王某某是否要毆打戊、己，在得到同意后，甲、乙、丙、丁分別持砍刀、鐵棍、木棍等械具對戊、己實施毆打，致戊脾臟破裂并手術切除，經(jīng)鑒定構成重傷；致己頭皮創(chuàng)傷，經(jīng)鑒定構成輕微傷。案發(fā)后，被告人王某某指使甲于2011年6月28日至公安機關作偽證，謊稱所有犯罪行為系甲一人所為。對于被告人王某某及甲、乙、丙、丁構成共同的故意傷害罪，無不同意見；但對于被告人王某某指使同案犯甲包攬罪責、包庇同伙，向公安機關作虛假供述的行為是否構成妨害作證罪？

二、行為人是否構成妨害作證罪

本文認為，王某某指使甲包攬罪責、包庇同伙，向公安機關作虛假供述不能構成妨害作證罪，理由如下。

（一）現(xiàn)代刑事訴訟理念容納被告人不必自證其罪

刑事訴訟不再是單純地強調打擊犯罪，而是要求打擊犯罪和人權保障并重，強調無罪推定、疑罪從無。為了保障這些理念與原則的貫徹落實，有些國家規(guī)定了沉默權制度，我國雖然沒有明文規(guī)定沉默權，但是在修訂的刑事訴訟法中，明確規(guī)定了不得強迫任何人自證其罪。既然現(xiàn)代訴訟理念不得強求任何人自證其罪，證明被告人有罪的責任只能在于控訴方，那么，任何人犯罪之后的不如實供述，甚至進行一定的掩飾和隱瞞是無可厚非的。既然被告人沒有如實供述的義務，無義務則無責任，被告人的不如實供述就不應當產(chǎn)生刑事責任。文中所涉案例，王某某與甲原本屬于共同犯罪，雖然王某某唆使甲包攬罪責、包庇同伙，但是，由于我們不能要求犯罪人必須要如實供述，那么我們也就不能期待共同犯罪人之間必須互相揭發(fā)、如實相告。王某某的指使行為以及甲向公安機關的虛假供述行為本質上屬于共同犯罪人的不如實供述，因此，他們的教唆虛假供述以及虛假供述行為不可能產(chǎn)生刑事責任。再說，刑事訴訟法規(guī)定，光有被告人口供，沒有其他證據(jù)相互印證的，不得定罪量刑，定罪量刑的前提是證據(jù)之間能夠形成鎖鏈，具有證明力。司法機關對被告人的定罪量刑必須廣泛收集證據(jù)，被告人口供只是證據(jù)種類之一，證據(jù)種類還有書證、物證、被害人陳述、證人證言、鑒定結論、視聽資料等等，共同犯罪人的不如實供述，并沒有阻礙司法機關從其他渠道搜集證據(jù)，共同犯罪人之間的相互隱匿與阻礙證人作證、阻礙被害人陳述、阻礙鑒定人作出鑒定結論不具有等價性，前者屬于一種不如實供述的行為，不能享受坦白的優(yōu)惠待遇，而后者是阻撓司法機關獲取相關證據(jù)，妨礙司法機關正常的訴訟活動。

（二）禁止重復評價原則表明不如實供述不必另外構罪

“坦白從寬、抗拒從嚴”歷來是我國刑事司法政策，“坦白”行為在《刑法修正案（八）》之前只是一種酌定量刑情節(jié)，但是，在《刑法修正案（八）》中，坦白是非常明確的法定量刑情節(jié)了，對于坦白行為，可以從輕甚至減輕處罰，那么，對于不坦白是否需要從重處罰？對于虛假供述是否還構成其他犯罪？筆者認為，不坦白作為坦白的對立面，一方面不能享受從輕或者減輕的待遇，另一方面如果還被從重處罰的話，其實是對不坦白行為雙重從重了，其不合理性顯而易見。坦白是指如實供述，不坦白無非是指不如實供述，不如實供述既包括默不作聲，也包括虛假供述。在本案中，王某某與甲、乙、丙、丁實施共同犯罪，事后王某某指使甲向公安機關虛假陳述所有行為系甲一人所為。對于這種指使虛假供述以及虛假陳述的人無需數(shù)罪并罰。因為，既然如實供述是一項法定的從輕甚至減輕處罰的情節(jié)，那么不如實供述的犯罪嫌疑人、被告人就不能享受這種從寬的待遇，不必從重處罰，只需按照基準性量刑即可，更加不能對不如實供述的行為另外定罪，定性為妨害作證罪或者窩藏、包庇罪。在本案中指使他人虛假供述的王某某除了承擔故意傷害罪的刑事責任之外還被定性為妨害作證罪，其實是對其不坦白的行為另作評價了，王某某的不坦白受到了雙重從重的評價。如果王某某還另外構成妨害作證罪的話，那么進行虛假供述的甲難道還構成窩藏、包庇罪？一致的觀點是甲的虛假供述行為不構成包庇罪。但是，真正進行虛假供述的甲不另外構成包庇罪，而教唆他人虛假供述的王某某反而構成妨害作證罪了？從社會危害性角度考慮，實行行為的社會危害性不比教唆行為的社會危害性輕。因此，正確的做法應當是甲不構成包庇罪，王某某也不應當構成妨害作證罪。