一、以詐騙的方式促使行賄人交付財(cái)物

吳某某，原系湖南省某高速公路建設(shè)開發(fā)有限公司經(jīng)理，副處級(jí)干部。2006年至2013年期間，其利用職務(wù)上的便利先后26次收受或索取他人財(cái)物共計(jì)折合人民幣1223.0789萬元。其中，2010年下半年，吳某某擔(dān)任該高速公路建設(shè)開發(fā)有限公司經(jīng)理期間，衡陽市某有限公司股東徐某某多次找吳某某，要求承接某高速所需鋼絞線全部供應(yīng)業(yè)務(wù)。吳某某原計(jì)劃安排其特定關(guān)系人趙某某承接該業(yè)務(wù)，便以“讓領(lǐng)導(dǎo)的朋友退出”為由，要徐某某給予“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”“好處費(fèi)”人民幣100萬元，徐某某表示同意。之后，吳某某利用職權(quán)，決定徐某某以河南某鋼纜有限公司、江陰某鋼纜有限公司和無錫某鋼纜有限公司名義承接了該高速7000余萬元的鋼絞線供應(yīng)業(yè)務(wù)。2010年9月底，徐某某按約定準(zhǔn)備將100萬元人民幣交由吳某某轉(zhuǎn)交給“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”。吳某某要趙某某及趙某某的弟弟在長(zhǎng)沙市區(qū)某處等候。徐某某與吳某某同車前往與趙某某約定的地點(diǎn)，吳某某對(duì)徐某某謊稱趙某某的弟弟系領(lǐng)導(dǎo)的朋友。隨后，吳某某將徐某某所送的裝有人民幣100萬元的黑色紙袋交給了趙某某的弟弟，趙某某的弟弟隨即將財(cái)物轉(zhuǎn)交給了趙某某。

二、行為人是否構(gòu)成索賄罪

本案爭(zhēng)議的問題即吳某某收受行賄人徐某某財(cái)物的行為是否系索賄。

（一）對(duì)索賄行為的解釋要受文理解釋的約束。刑法第三百八十五條將受賄罪的行為方式界定為“索取財(cái)物”或者“非法收受他人財(cái)物”。因此，對(duì)索取的解釋，即構(gòu)成了認(rèn)定索賄行為的基礎(chǔ)。我國刑法和相關(guān)司法解釋并未就索賄作出進(jìn)一步的解釋。而依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，索取的含義為“向人要（錢或東西）”，索賄的含義為“索取賄賂”?？梢?，只要行為人具有向他人要錢或其他財(cái)物的行為，即可構(gòu)成索賄，而不論該財(cái)物最終被誰實(shí)際占有。依據(jù)這一解釋，盡管從表面上看，吳某某并未直接向行賄人索要財(cái)物，而是以要給“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”好處費(fèi)的名義主動(dòng)要求行賄人交付財(cái)物給“第三人”，但上述行為并不影響對(duì)其索賄的認(rèn)定。質(zhì)言之，即使吳某某及其特定關(guān)系人并未實(shí)際占有該筆財(cái)物，也不影響對(duì)其索賄行為的認(rèn)定。而在本案中，吳某某的行為并未改變財(cái)物最終被其特定關(guān)系人占有的事實(shí)，其通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式促使徐某某向第三人轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為實(shí)質(zhì)上還是向其索取賄賂。

（二）對(duì)索賄行為的認(rèn)定不能超出利用職務(wù)上的便利這一構(gòu)成要件的限定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，吳某某虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相促使徐某某交付財(cái)物的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。筆者認(rèn)為，雖然單純地看該筆犯罪事實(shí)，似乎符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，但吳某某實(shí)施上述行為時(shí)依然充分利用了職務(wù)上的便利，且徐某某在交付財(cái)物后，在吳某某的幫助下實(shí)現(xiàn)了承接相關(guān)業(yè)務(wù)的目的。因而，從整體上看，吳某某與徐某某各取所需，雖吳某某在收受財(cái)物時(shí)采取了欺騙的手段，但其對(duì)行為的目的即非法占有徐某某的財(cái)物有明確的認(rèn)識(shí)；徐某某雖然誤以為其所送財(cái)物系交給了所謂“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”，但徐某某對(duì)其送出財(cái)物行為的目的即謀取不正當(dāng)利益有清晰的認(rèn)識(shí)。因此，以索賄而不是詐騙來評(píng)價(jià)吳某某在本筆犯罪事實(shí)中的行為能夠更加全面的反映其犯罪的手段、目的及所侵犯的法益，也有助于對(duì)徐某某行為性質(zhì)的認(rèn)定。

（三）對(duì)吳某某上述行為的從重處罰的幅度應(yīng)當(dāng)充分考慮其情節(jié)的嚴(yán)重程度。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中，以受賄罪對(duì)被告人進(jìn)行處罰，雖然可以對(duì)索賄情節(jié)從重處罰，但不足以充分反映被告人的主觀惡性。筆者認(rèn)為，正如前文所述，吳某某的行為只構(gòu)成受賄罪，因而只能以受賄罪一種罪名定罪處罰。而對(duì)其從重處罰的幅度究竟多大更適合，則應(yīng)當(dāng)比較其行為與一般意義上的索賄在主觀惡性和社會(huì)危害性上的差異。顯然，吳某某在本筆犯罪事實(shí)中的行為和后果，要比單純的索賄更加嚴(yán)重。若吳某某在本筆犯罪中沒有利用職務(wù)上的便利，則該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，而根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2011年發(fā)布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，詐騙公私財(cái)物價(jià)值五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)額特別巨大，并在十年以上有期徒刑或者無期徒刑的量刑幅度內(nèi)量刑?？梢?，在對(duì)本筆索賄行為進(jìn)行刑罰評(píng)價(jià)時(shí)，既要考慮其行為侵害的國家公職人員職務(wù)廉潔性這一基本法益，還要在一定程度上反映其通過詐騙手段獲取財(cái)物所應(yīng)付出的刑罰上的代價(jià)。因此，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度選擇從重處罰的幅度。筆者認(rèn)為，根據(jù)吳某某受賄犯罪的數(shù)額、次數(shù)及索賄情節(jié)的嚴(yán)重程度，一審法院對(duì)其判處的刑罰是適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)予以維持。