一、利用職務(wù)更改資金存款方式獲利

劉某為某中學(xué)出納，2010年3月至2011年4月期間，劉某利用擔(dān)任出納的職務(wù)便利，先后多次擅自決定將其保管的學(xué)校賬外資金760000元，用于定期存款和購(gòu)買銀行理財(cái)產(chǎn)品，從中牟利9000余元。其中，將460000元由活期存款改為定期存款，存款到期后，利息5000多元由其侵占；用300000元購(gòu)買銀行保本型理財(cái)產(chǎn)品，從中牟利4000多元。

二、出納構(gòu)成挪用公款罪

關(guān)于本案中劉某的行為如何定性，本文認(rèn)為，被告人劉某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。

（一）劉某的行為完全符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成。劉某屬于國(guó)家工作人員，帳外賬屬于公款。劉某擅自決定將活期存款改為定期存款以及購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品，主觀上是為了侵占利息和收益，雖然帳外資金均未脫離原銀行，似乎并未侵犯公款的使用權(quán)，但公款的使用權(quán)并不是指“不耽誤使用”，而是“未經(jīng)允許不得隨意處置”，劉某將活期存款轉(zhuǎn)為定期以及購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品的行為均為擅自實(shí)施，侵犯了公款的使用權(quán)和公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性，本質(zhì)上明顯屬于利用公款謀取私利的行為，符合刑法及相關(guān)司法解釋關(guān)于“挪用公款數(shù)額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的”的規(guī)定，構(gòu)成挪用公款罪。

（二）劉某的行為不構(gòu)成貪污罪。根據(jù)我國(guó)刑法及相關(guān)司法解釋，貪污罪侵害的對(duì)象是公共財(cái)物，這種財(cái)物一般是現(xiàn)實(shí)存在的、既得的利益，并沒有規(guī)定將可期待利益納入公共財(cái)物的范疇。本案中，劉某的犯意在轉(zhuǎn)存和購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品之前就已形成，犯罪行為從轉(zhuǎn)存和購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品開始就已實(shí)施，而此時(shí)轉(zhuǎn)存的利息尚未形成（急需用錢的話劉某很可能將定期存款提前取出，此時(shí)利息按活期計(jì)算）,購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品能否獲得收益以及獲得多少收益也不確定，如果說劉某此時(shí)有貪污的犯意，那么其侵害的對(duì)象是什么？難道說劉某意圖貪污將來(lái)不確定的利息和收益嗎？顯然過于荒謬。從整個(gè)案情來(lái)看，劉某僅符合貪污罪的主體要求，其他均不符合。劉某主觀上是想通過轉(zhuǎn)存和購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品牟利，客體上侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)而非所有權(quán)，客觀上不是直接侵占公共財(cái)產(chǎn)，而是通過轉(zhuǎn)存、購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品形成收益之后再行侵占。

（三）劉某的行為不構(gòu)成牽連犯。牽連犯通常是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)具有牽連關(guān)系的犯罪行為，觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。公款所衍生之孳息仍屬公款，若將劉某侵占9000余元利息和收益的行為獨(dú)立來(lái)看，完全符合貪污罪的構(gòu)成要件。但是，本案中劉某將活期存款改為定期以及購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品的行為與侵占9000余元利息和收益的行為是一個(gè)完整行為的兩個(gè)階段，是手段與目的和結(jié)果的關(guān)系，不是兩個(gè)完全獨(dú)立的行為，割裂開分為挪用和貪污兩種行為來(lái)定性，顯然不合適。最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款規(guī)定，“挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款罪，在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰”，可見，侵占公款所生利息只是一種處罰情節(jié)，不再另行定罪。退一步說，即便將劉某由活期存款轉(zhuǎn)為定期侵吞利息的行為定性為貪污，將其用30萬(wàn)元購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品的行為定性為挪用公款，該兩行為之間也無(wú)牽連關(guān)系，是數(shù)罪并罰，而非牽連犯。

（四）量刑之輕重不應(yīng)作為定罪的考量因素。主張將劉某的行為定性為貪污罪的理由之一是，該案中劉某挪用公款的數(shù)額超過了20萬(wàn)元，屬于金額巨大，即便有從輕處罰情節(jié)，最低也得判處五年以上刑罰，與其犯罪情節(jié)、社會(huì)危害性不符；而如果按照貪污罪處理，判處的刑罰可能只有一兩年，與其犯罪情節(jié)、社會(huì)危害性相一致，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。對(duì)此筆者不敢茍同，按照法律規(guī)定和訴訟程序，犯罪行為定性之后才能考慮量刑的問題，而不能本末倒置。本案中，劉某的行為與通常遇到的挪用公款行為相比，犯罪情節(jié)、社會(huì)危害性明顯較低，處五年以上刑罰的確過重，對(duì)此可以適用《刑法》第六十三條，在法定刑以下對(duì)劉某進(jìn)行量刑，當(dāng)然，逐級(jí)報(bào)送最高法院核準(zhǔn)的程序非常繁瑣，實(shí)踐中很難真正適用，經(jīng)過層層核準(zhǔn)經(jīng)歷的時(shí)間甚至可能超過了最終判處的刑期，還會(huì)引發(fā)國(guó)家賠償?shù)纫幌盗袉栴}，但這是立法設(shè)計(jì)的問題，作為司法者，只能嚴(yán)格貫徹執(zhí)行現(xiàn)行法律?？傊P者認(rèn)為，基于社會(huì)效果之考量，可以對(duì)量刑做適當(dāng)權(quán)衡，但絕不能改變案件定性。