一、利用職務更改資金存款方式獲利

劉某為某中學出納，2010年3月至2011年4月期間，劉某利用擔任出納的職務便利，先后多次擅自決定將其保管的學校賬外資金760000元，用于定期存款和購買銀行理財產品，從中牟利9000余元。其中，將460000元由活期存款改為定期存款，存款到期后，利息5000多元由其侵占；用300000元購買銀行保本型理財產品，從中牟利4000多元。

二、出納構成挪用公款罪

關于本案中劉某的行為如何定性，本文認為，被告人劉某身為國家工作人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用進行營利活動，情節(jié)嚴重，其行為已構成挪用公款罪。

（一）劉某的行為完全符合挪用公款罪的犯罪構成。劉某屬于國家工作人員，帳外賬屬于公款。劉某擅自決定將活期存款改為定期存款以及購買理財產品，主觀上是為了侵占利息和收益，雖然帳外資金均未脫離原銀行，似乎并未侵犯公款的使用權，但公款的使用權并不是指“不耽誤使用”，而是“未經允許不得隨意處置”，劉某將活期存款轉為定期以及購買理財產品的行為均為擅自實施，侵犯了公款的使用權和公務人員職務行為的廉潔性，本質上明顯屬于利用公款謀取私利的行為，符合刑法及相關司法解釋關于“挪用公款數額較大，歸個人進行營利活動的”的規(guī)定，構成挪用公款罪。

（二）劉某的行為不構成貪污罪。根據我國刑法及相關司法解釋，貪污罪侵害的對象是公共財物，這種財物一般是現實存在的、既得的利益，并沒有規(guī)定將可期待利益納入公共財物的范疇。本案中，劉某的犯意在轉存和購買理財產品之前就已形成，犯罪行為從轉存和購買理財產品開始就已實施，而此時轉存的利息尚未形成（急需用錢的話劉某很可能將定期存款提前取出，此時利息按活期計算）,購買理財產品能否獲得收益以及獲得多少收益也不確定，如果說劉某此時有貪污的犯意，那么其侵害的對象是什么？難道說劉某意圖貪污將來不確定的利息和收益嗎？顯然過于荒謬。從整個案情來看，劉某僅符合貪污罪的主體要求，其他均不符合。劉某主觀上是想通過轉存和購買理財產品牟利，客體上侵犯的是公共財產的使用權而非所有權，客觀上不是直接侵占公共財產，而是通過轉存、購買理財產品形成收益之后再行侵占。

（三）劉某的行為不構成牽連犯。牽連犯通常是指行為人實施數個具有牽連關系的犯罪行為，觸犯數個罪名的犯罪形態(tài)。公款所衍生之孳息仍屬公款，若將劉某侵占9000余元利息和收益的行為獨立來看，完全符合貪污罪的構成要件。但是，本案中劉某將活期存款改為定期以及購買理財產品的行為與侵占9000余元利息和收益的行為是一個完整行為的兩個階段，是手段與目的和結果的關系，不是兩個完全獨立的行為，割裂開分為挪用和貪污兩種行為來定性，顯然不合適。最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款規(guī)定，“挪用公款進行營利活動，構成挪用公款罪，在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰”，可見，侵占公款所生利息只是一種處罰情節(jié)，不再另行定罪。退一步說，即便將劉某由活期存款轉為定期侵吞利息的行為定性為貪污，將其用30萬元購買理財產品的行為定性為挪用公款，該兩行為之間也無牽連關系，是數罪并罰，而非牽連犯。

（四）量刑之輕重不應作為定罪的考量因素。主張將劉某的行為定性為貪污罪的理由之一是，該案中劉某挪用公款的數額超過了20萬元，屬于金額巨大，即便有從輕處罰情節(jié)，最低也得判處五年以上刑罰，與其犯罪情節(jié)、社會危害性不符；而如果按照貪污罪處理，判處的刑罰可能只有一兩年，與其犯罪情節(jié)、社會危害性相一致，符合罪責刑相適應原則。對此筆者不敢茍同，按照法律規(guī)定和訴訟程序，犯罪行為定性之后才能考慮量刑的問題，而不能本末倒置。本案中，劉某的行為與通常遇到的挪用公款行為相比，犯罪情節(jié)、社會危害性明顯較低，處五年以上刑罰的確過重，對此可以適用《刑法》第六十三條，在法定刑以下對劉某進行量刑，當然，逐級報送最高法院核準的程序非常繁瑣，實踐中很難真正適用，經過層層核準經歷的時間甚至可能超過了最終判處的刑期，還會引發(fā)國家賠償等一系列問題，但這是立法設計的問題，作為司法者，只能嚴格貫徹執(zhí)行現行法律?？傊?，筆者認為，基于社會效果之考量，可以對量刑做適當權衡，但絕不能改變案件定性。