一、弟弟冒名頂替參加工作

劉某退伍后，被安排在某鎮(zhèn)政府工作，工作兩年后，劉某自行離開單位到南方某市打工。劉某的父母認(rèn)為兒子被安排到鎮(zhèn)政府工作也著實(shí)不易，如今輕易放棄甚為可惜。便通過走動(dòng)關(guān)系，安排劉某在家待業(yè)的弟弟劉二頂替劉某到鎮(zhèn)政府上班，劉二以哥哥劉某的名義在該鎮(zhèn)政府工作三年后，被人舉報(bào)，公安機(jī)關(guān)遂以詐騙罪對(duì)劉二進(jìn)行了批捕。

二、行為人構(gòu)成何種犯罪

（一）我國刑法第266條對(duì)詐騙罪的構(gòu)成要件進(jìn)行了規(guī)定：詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。由此可知，對(duì)詐騙罪的理解，要把握以下幾個(gè)方面：行為人實(shí)施了欺詐行為。欺詐行為從形式上說包括兩類，一是虛構(gòu)事實(shí)，二是隱瞞真相。本案中劉二頂替劉某到鎮(zhèn)政府上班，在工作中，皆是以劉某的名義出現(xiàn)，以劉某的名義領(lǐng)取工資。從形式看的確符合虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的刑法規(guī)定。但劉二的這種欺詐行為并沒有使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，鎮(zhèn)政府給劉二發(fā)放工資也不是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。由于劉某在鎮(zhèn)政府上班已經(jīng)兩年，鎮(zhèn)政府里面很多人對(duì)劉某已經(jīng)熟悉，而對(duì)于劉二頂替哥哥上班一事，單位里很多人都是知情的。同時(shí)詐騙罪侵犯的對(duì)象，僅限于國家、集體或個(gè)人的財(cái)物，而不是騙取其他非法利益，劉二頂替哥哥上班，最終看的確是從單位里領(lǐng)取了工資，但頂替行為的直接目的是為了獲取工作機(jī)會(huì)。

（二）從主觀角度衡量，行為人實(shí)施詐騙的主觀意圖是為了騙取財(cái)物，而本案中劉二主觀意圖是頂替哥哥上班。頂替制度在我國上世紀(jì)80年代末已經(jīng)退出了歷史舞臺(tái)，但在很多偏遠(yuǎn)地區(qū)，這種頂替參加工作的思想仍然存在，在這種思想支配下從事的一些行為，應(yīng)該以歷史的眼光進(jìn)行考量，不宜片面理解認(rèn)定為犯罪。

（三）對(duì)劉二的行為應(yīng)如何認(rèn)定呢？本文認(rèn)為劉二的行為不宜認(rèn)定為犯罪，而是與鎮(zhèn)政府構(gòu)成了一種事實(shí)合同關(guān)系。根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。根據(jù)合同法理論，合同無效的，因該合同取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該返還。可按照我國《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，無效的勞動(dòng)臺(tái)同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力。但勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。很顯然，合同法的原理無法適用于勞動(dòng)合同，因?yàn)椋瑒趧?dòng)力一旦付出，就無法恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，因?yàn)榇藭r(shí)勞動(dòng)者已經(jīng)提供了勞動(dòng)。同時(shí)，據(jù)《勞動(dòng)合同法》第七條“用人單位自用工之日即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”的規(guī)定，只要單位有實(shí)際用工，不管合同有無效力，都與勞動(dòng)者存在勞動(dòng)關(guān)系，用人單位對(duì)勞動(dòng)者是否存在實(shí)際用工的事實(shí)是判斷雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)。本案中，劉二頂替劉某參加工作，雖然并不能導(dǎo)致劉二成為該鎮(zhèn)政府的正式工作人員，但他與鎮(zhèn)政府之間畢竟存在著一種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是一種狀態(tài)，而不是一種法律行為，只有法律行為才存在效力問題。事實(shí)狀態(tài)僅僅是客觀情況的反映，不存在無效情況，所以，劉二頂替哥哥劉某上班的行為不影響事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定。