一、為吸引客源將淫穢視頻存在賓館電腦

錢某是某賓館的小股東，2011年7月31日，未經董事會同意，為了吸引顧客到其賓館住宿，其個人私自指使該賓館的技術員孫某將41部的淫穢電影復制存儲在該賓館中20個客房中的20臺電腦硬盤上，該20臺電腦均開通互聯(lián)網。直至2011年11月1日警方查獲并刪除了以上淫穢文件。根據該賓館的住宿登記信息，3個月以來共有403人次住宿在以上20個客房中。 

二、行為人是否構成犯罪

本文認為，本案未達到刑事立案標準，應當認定其不構成犯罪，只能對錢某和孫某進行治安處罰。 

（一）本案符合刑事立案標準，構成犯罪，并應當適用1998年相關司法解釋的規(guī)定。要明確是否成立犯罪，首先要確定適用法律問題。本案可供適用的司法解釋有兩個，一是1998年《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件若干問題的解釋》（以下簡稱1998年《司法解釋》），二是2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年《司法解釋》）。有人認為，本案應當適用2004年《司法解釋》）第一條和第二條的規(guī)定，來認定構成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪。但筆者認為應當適用1998年《司法解釋》，理由如下：第一，2004年《司法解釋》只適用于通過特定途徑，即通過互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺實施淫穢電子信息犯罪，主要是指通過手機等通訊終端的通訊功能，發(fā)送淫穢文字短信或帶有影像、聲音、圖片或文字的淫穢多媒體信息的情形。本案中的電腦可以上互聯(lián)網，但是錢某和孫某兩人并未利用互聯(lián)網的通訊功能，而是利用電腦的存儲功能，采用傳統(tǒng)的手對手方式復制淫穢電子信息。故本案的行為方式更貼近1998年《司法解釋》規(guī)定的復制以實物為載體的淫穢物品的行為。第二，2004年《司法解釋》制定的目的是“為依法懲治利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息、通過聲訊臺傳播淫穢語音信息等犯罪活動”，從該司法解釋的目的來看，打擊的對象系通過公共網絡傳播淫穢信息的行為人，因為該類犯罪具有傳播的廣泛性、迅速性和對象不特定性等特征，危害性更大，所以司法解釋規(guī)定了較低的刑事立案標準，增強打擊力度。如2004年《司法解釋》規(guī)定復制淫穢視頻文件20個即可以傳播淫穢物品罪加以處罰，而1998年《司法解釋》需要復制淫穢軟件50至100張以上才可以定罪處罰。從本案復制淫穢視頻文件的數量，傳播對象和危害后果來看，適用1998年《司法解釋》更有利于體現罪責刑相適應原則。根據1998年《司法解釋》第八條第一款第（三）項的規(guī)定，以牟利為目的，向他人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上的，構成傳播淫穢物品牟利罪；第十條第一款規(guī)定，向他人傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片等達到三百至六百人次以上的，構成傳播淫穢物品罪。本案中相關住宿登記人員達到403人次，筆者認為，錢某和孫某的行為符合1998年司法解釋第十條第一款的規(guī)定，已經構成傳播淫穢物品罪。 

（二）本案成立傳播淫穢物品罪。在司法實踐中，傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪的主要區(qū)別體現在兩個方面，一是行為人主觀上是否具有牟利的目的，二是客觀上是否從中獲取了利益。本案中，錢某主觀上是為了吸引更多的旅客到其賓館住宿，以提高賓館經濟利益，其主觀上具有牟利的目的。然而，旅客并不會為了觀看電腦上的淫穢文件而主動到這類賓館住宿。因此，錢某的行為并不會吸引到更多的旅客，他不會因此而獲利，故其行為雖然具備主觀要件，但卻不符合該罪獲取利益的客觀要件，不成立傳播淫穢物品牟利罪。還有的人認為錢某與孫某的行為成立組織播放淫穢音像制品罪，筆者持不同意見。因為兩罪的行為方式不同，組織播放淫穢音像制品罪的行為方式要求具有組織播放的行為，即同一時間播放給召集來的多人觀看。而本案中錢某和孫某均未主動播放給他人觀看，也未同一時間召集多人觀看；此外，組織播放淫穢音像制品罪是行為犯，只要行為人組織實施了播放淫穢音像制品的行為，原則上即構成犯罪，而根據1998年和2004年的《司法解釋》等規(guī)定，傳播淫穢物品罪必須達到一定的數量標準等情節(jié)嚴重的程度。筆者認為，錢某和孫某的行為構成傳播淫穢物品罪，理由是：第一，符合主觀要件。錢某和孫某主觀上明知自己的行為可能對入住觀看者的身心造成傷害，并妨害社會管理秩序，但卻放任這種結果的發(fā)生，其主觀上屬間接故意。第二，符合客觀要件。本案在客觀上錢某和孫某也以復制存儲的間接方式向入住者傳播了淫穢視頻文件，對入住者身心造成了傷害，具有較大的社會危害性。本案中比較有爭議的另一個問題是如何認定傳播的人次。筆者認為，本案入住者達403人次，根據一人瀏覽一次的常理推算，應當可以認定傳播的人次已達到403，處于1998年《司法解釋》第十條第一款所規(guī)定的三百人次至六百人次的范圍內。 

（三）本案不屬單位犯罪。刑法第三百六十六條規(guī)定了傳播淫穢物品罪及傳播淫穢物品牟利罪均可以是單位犯罪，但本案不屬單位犯罪的情形。因該行為的的提議者是錢某，執(zhí)行者是孫某，他們的行為沒有經過該賓館任何內部控制機構的決議，賓館沒有犯罪的主觀故意。另外，因本案中孫某屬從犯，應當對其從輕、減輕或者免除處罰。