一、為吸引客源將淫穢視頻存在賓館電腦

錢某是某賓館的小股東，2011年7月31日，未經(jīng)董事會(huì)同意，為了吸引顧客到其賓館住宿，其個(gè)人私自指使該賓館的技術(shù)員孫某將41部的淫穢電影復(fù)制存儲(chǔ)在該賓館中20個(gè)客房中的20臺(tái)電腦硬盤上，該20臺(tái)電腦均開通互聯(lián)網(wǎng)。直至2011年11月1日警方查獲并刪除了以上淫穢文件。根據(jù)該賓館的住宿登記信息，3個(gè)月以來(lái)共有403人次住宿在以上20個(gè)客房中。 

二、行為人是否構(gòu)成犯罪

本文認(rèn)為，本案未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪，只能對(duì)錢某和孫某進(jìn)行治安處罰。 

（一）本案符合刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成犯罪，并應(yīng)當(dāng)適用1998年相關(guān)司法解釋的規(guī)定。要明確是否成立犯罪，首先要確定適用法律問(wèn)題。本案可供適用的司法解釋有兩個(gè)，一是1998年《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱1998年《司法解釋》），二是2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱2004年《司法解釋》）。有人認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)適用2004年《司法解釋》）第一條和第二條的規(guī)定，來(lái)認(rèn)定構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪。但筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用1998年《司法解釋》，理由如下：第一，2004年《司法解釋》只適用于通過(guò)特定途徑，即通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)實(shí)施淫穢電子信息犯罪，主要是指通過(guò)手機(jī)等通訊終端的通訊功能，發(fā)送淫穢文字短信或帶有影像、聲音、圖片或文字的淫穢多媒體信息的情形。本案中的電腦可以上互聯(lián)網(wǎng)，但是錢某和孫某兩人并未利用互聯(lián)網(wǎng)的通訊功能，而是利用電腦的存儲(chǔ)功能，采用傳統(tǒng)的手對(duì)手方式復(fù)制淫穢電子信息。故本案的行為方式更貼近1998年《司法解釋》規(guī)定的復(fù)制以實(shí)物為載體的淫穢物品的行為。第二，2004年《司法解釋》制定的目的是“為依法懲治利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息、通過(guò)聲訊臺(tái)傳播淫穢語(yǔ)音信息等犯罪活動(dòng)”，從該司法解釋的目的來(lái)看，打擊的對(duì)象系通過(guò)公共網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息的行為人，因?yàn)樵擃惙缸锞哂袀鞑サ膹V泛性、迅速性和對(duì)象不特定性等特征，危害性更大，所以司法解釋規(guī)定了較低的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)打擊力度。如2004年《司法解釋》規(guī)定復(fù)制淫穢視頻文件20個(gè)即可以傳播淫穢物品罪加以處罰，而1998年《司法解釋》需要復(fù)制淫穢軟件50至100張以上才可以定罪處罰。從本案復(fù)制淫穢視頻文件的數(shù)量，傳播對(duì)象和危害后果來(lái)看，適用1998年《司法解釋》更有利于體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。根據(jù)1998年《司法解釋》第八條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以牟利為目的，向他人傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上的，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪；第十條第一款規(guī)定，向他人傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片等達(dá)到三百至六百人次以上的，構(gòu)成傳播淫穢物品罪。本案中相關(guān)住宿登記人員達(dá)到403人次，筆者認(rèn)為，錢某和孫某的行為符合1998年司法解釋第十條第一款的規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成傳播淫穢物品罪。 

（二）本案成立傳播淫穢物品罪。在司法實(shí)踐中，傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪的主要區(qū)別體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是行為人主觀上是否具有牟利的目的，二是客觀上是否從中獲取了利益。本案中，錢某主觀上是為了吸引更多的旅客到其賓館住宿，以提高賓館經(jīng)濟(jì)利益，其主觀上具有牟利的目的。然而，旅客并不會(huì)為了觀看電腦上的淫穢文件而主動(dòng)到這類賓館住宿。因此，錢某的行為并不會(huì)吸引到更多的旅客，他不會(huì)因此而獲利，故其行為雖然具備主觀要件，但卻不符合該罪獲取利益的客觀要件，不成立傳播淫穢物品牟利罪。還有的人認(rèn)為錢某與孫某的行為成立組織播放淫穢音像制品罪，筆者持不同意見。因?yàn)閮勺锏男袨榉绞讲煌?，組織播放淫穢音像制品罪的行為方式要求具有組織播放的行為，即同一時(shí)間播放給召集來(lái)的多人觀看。而本案中錢某和孫某均未主動(dòng)播放給他人觀看，也未同一時(shí)間召集多人觀看；此外，組織播放淫穢音像制品罪是行為犯，只要行為人組織實(shí)施了播放淫穢音像制品的行為，原則上即構(gòu)成犯罪，而根據(jù)1998年和2004年的《司法解釋》等規(guī)定，傳播淫穢物品罪必須達(dá)到一定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)等情節(jié)嚴(yán)重的程度。筆者認(rèn)為，錢某和孫某的行為構(gòu)成傳播淫穢物品罪，理由是：第一，符合主觀要件。錢某和孫某主觀上明知自己的行為可能對(duì)入住觀看者的身心造成傷害，并妨害社會(huì)管理秩序，但卻放任這種結(jié)果的發(fā)生，其主觀上屬間接故意。第二，符合客觀要件。本案在客觀上錢某和孫某也以復(fù)制存儲(chǔ)的間接方式向入住者傳播了淫穢視頻文件，對(duì)入住者身心造成了傷害，具有較大的社會(huì)危害性。本案中比較有爭(zhēng)議的另一個(gè)問(wèn)題是如何認(rèn)定傳播的人次。筆者認(rèn)為，本案入住者達(dá)403人次，根據(jù)一人瀏覽一次的常理推算，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定傳播的人次已達(dá)到403，處于1998年《司法解釋》第十條第一款所規(guī)定的三百人次至六百人次的范圍內(nèi)。 

（三）本案不屬單位犯罪。刑法第三百六十六條規(guī)定了傳播淫穢物品罪及傳播淫穢物品牟利罪均可以是單位犯罪，但本案不屬單位犯罪的情形。因該行為的的提議者是錢某，執(zhí)行者是孫某，他們的行為沒有經(jīng)過(guò)該賓館任何內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)的決議，賓館沒有犯罪的主觀故意。另外，因本案中孫某屬?gòu)姆福瑧?yīng)當(dāng)對(duì)其從輕、減輕或者免除處罰。