一、利用木馬程序贏取虛擬貨幣銷售

葉某某同他人，故意在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)置假冒游戲網(wǎng)站，傳播木馬病毒，并利用木馬程序非法控制他人計算機信息系統(tǒng)。2010年4月25日18時許，葉某某同他人，通過木馬程序控制一名為“羅馬帝國主義”的游戲玩家(真實姓名為任某)的電腦，發(fā)現(xiàn)該玩家持有大額的虛擬貨幣，為贏取該玩家的虛擬貨幣，葉烽使用以徐永清身份證申請的“復古環(huán)境棵”的游戲賬號，與被害人任某在“456棋牌游戲”中的“溫州二人麻將”里，以虛擬貨幣作為“籌碼”進行賭博，葉烽利用遠程控制程序看任某的“麻將底牌”，將任某持有的260余億虛擬貨幣贏走。葉烽等人將所得虛擬貨幣變賣給銀商后非法獲利共計人民幣160余萬元，其中葉烽分得人民幣120余萬元。

二、行為人構(gòu)成何種犯罪

本案涉及三方面的問題：

（一）在網(wǎng)絡(luò)對局類游戲中，賭博與娛樂的區(qū)別 “456游戲中心”的“456虛擬財富服務條款”明確規(guī)定“456游戲銀子僅僅是計算機系統(tǒng)中的一個數(shù)值，本身并無實際價值，不得用于賭博活動，不得販賣虛擬財富?！睆纳鐣F(xiàn)實的妥當性角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)游戲中賭博行為有兩個必備的構(gòu)成要件：主觀上是對局的目的是為了將贏得的虛擬貨幣貨幣化，客觀上的構(gòu)成要有“銷售”虛擬貨幣的行為。主觀上是否具有賭博的目的，可以從游戲的數(shù)額、是否從正規(guī)渠道購買虛擬貨幣，是否進行“銷售”、游戲者的心理因素綜合判斷。本案中葉烽、任某等人以將游戲?qū)值奶摂M貨幣銷售為目的，應認定為賭博。

（二）網(wǎng)絡(luò)對局的用于賭博的虛擬貨幣價值如何確定　根據(jù)我國的法律規(guī)定和相關(guān)公司的服務條款，虛擬貨幣不能通過價格轉(zhuǎn)讓的方式合法進行流通，即不存在正規(guī)的市場流通價值。參賭人員明知該游戲幣存在黑市銷售渠道，并且具有通過非法渠道轉(zhuǎn)化為貨幣的可能，虛擬貨幣在此情況下己經(jīng)從娛樂性質(zhì)的虛擬物品轉(zhuǎn)為賭博的籌碼，這類兌換籌碼的對象不為傳統(tǒng)意義的賭場，而是兌換虛擬貨幣的“銀商”。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]4號）第五條規(guī)定：“被盜物品的數(shù)額，按照下列方法計算：……（七）銷贓數(shù)額高于按本解釋計算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計算。……”盜竊和詐騙都是屬于侵犯財產(chǎn)類案件，可將不存在正規(guī)市場的虛擬貨幣按銷贓數(shù)額計算。另根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2010]40號）中的“賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定。對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實際支付資金數(shù)額認定”的規(guī)定，對于實際贏取的虛擬貨幣進行兌換的，由于虛擬貨幣在實際銷售中有一定的漲跌幅度，將虛擬貨幣按實際銷售所得亦符合該司法解釋的精神。

（三）通過木馬程序在網(wǎng)絡(luò)對局游戲贏取虛擬貨幣認定為詐騙的條件　本案中，被告人葉烽通過木馬程序控制了網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)值妮斱A，此時不再具有通常意義上游戲?qū)州斱A的不可測性，被告人葉烽通過設(shè)置假冒游戲網(wǎng)站、使用木馬遠程控制，以網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)值男问皆p取被害人虛擬貨幣進行銷售變現(xiàn)，其主觀上有非法占有的目的，客觀上采取了隱瞞真相、虛構(gòu)事實騙取他人虛擬貨幣的行為并最終變現(xiàn)，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成特征。

在本案中，有觀點認為直接認可虛擬貨幣具有使用價值，葉烽詐騙游戲虛擬貨幣的行為構(gòu)成詐騙罪，而不必以詐賭的路徑認定為詐騙罪。該觀點是不妥當?shù)?。在網(wǎng)絡(luò)對局游戲中，如果直接認可虛擬貨幣具有價值，則不但與國家為防止虛擬貸幣對實體經(jīng)濟的沖擊而將虛擬貨幣非價值化的精神相沖突，亦將從間接角度得出網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)志W(wǎng)站系開設(shè)賭場的這一結(jié)論。但是虛擬貨幣在購買時必須支付價款，對此可將虛擬貨幣的價值按照購買和流通環(huán)節(jié)進行區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)對局的虛擬貨幣可以用真實的貨幣按照一定的比例兌換，從游戲運營商初始購買時，網(wǎng)絡(luò)對局的虛擬貨幣具有經(jīng)濟利益，即具有初始價值。對于該部分虛擬貨幣可參照民法“消耗物”的概念，在網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)种须S著虛擬貨幣數(shù)量的減少而價值耗盡。在正常流通過程中，網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)炙A取的游戲幣系純粹的娛樂性利益，不再具有價值；只有將虛擬貨幣購買過程和流通過程進行區(qū)分，才能解釋出虛擬貨幣的娛樂特性，將娛樂和賭博區(qū)分開來。從這個角度來說，對于通過正規(guī)途徑購買這部分財物如被以詐賭方式轉(zhuǎn)移，由于沒有按照正常的方式進行消耗其使用效能，在計算犯罪數(shù)額時可按購買價格計算。本案中被害人任某的虛擬貨幣一部分是在流通過程中贏取的，一部分系從“銀商”中賒購來的，故對葉烽的詐騙數(shù)額按實際銷售價格進行計算。