一、竊取他人支付寶內(nèi)資金

2015年3月11日晚，被告人徐某某使用單位配發(fā)的手機(jī)登錄支付寶時，發(fā)現(xiàn)可以直接登錄原同事、被害人馬某的支付寶賬戶，該賬戶內(nèi)顯示有5萬余元。次日下午1時許，在浙江省寧波市某區(qū)某理發(fā)店，徐某某利用其工作時獲取的馬某支付寶密碼，使用上述手機(jī)分兩次從該賬戶轉(zhuǎn)賬1.5萬元到劉浩的中國銀行賬戶，后劉浩從銀行取現(xiàn)1.5萬元交給徐某某。案發(fā)后，涉案贓款已全部追還給被害人。寧波市某區(qū)人民檢察院指控被告人徐某某犯盜竊罪，向?qū)幉ㄊ心硡^(qū)人民法院提起公訴。被告人徐某某對指控的犯罪事實沒有異議。

二、行為人構(gòu)成詐騙罪

本案的爭議焦點(diǎn)是案件的定性。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，徐某某以非法占有為目的，趁被害人馬某不備，將馬某的財物秘密竊為己有，因此構(gòu)成盜竊罪。筆者認(rèn)為徐某某的行為不構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)以詐騙罪定罪。具體分析如下：

（一）被告人行為不構(gòu)成盜竊罪 

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。所謂秘密竊取，是指行為人主觀上自認(rèn)為采取不會被財物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺的辦法，暗中竊取其財物。即如果財物為所有者持有，行為人應(yīng)當(dāng)從所有者處竊得財物，如果財物已由所有者交給保管者或者經(jīng)手者持有，行為人只能從保管者或經(jīng)手者處竊得財物。

支付寶，是支付寶公司開發(fā)和運(yùn)營的第三方支付平臺。使用支付寶支付服務(wù)前需要先注冊一個支付寶賬戶，且要與支付寶公司簽訂服務(wù)協(xié)議，還需要實名認(rèn)證，類似于儲戶在銀行開戶的過程。支付寶用戶可以將其銀行卡中的資金通過網(wǎng)銀和快捷支付轉(zhuǎn)入支付寶賬戶。就本案而言，被害人轉(zhuǎn)入支付寶賬戶中的資金由支付寶公司代管。就該部分資金而言，被害人仍然享有所有權(quán)，但已交由支付寶公司占有，行為人無法再從被害人處盜竊該部分資金。若要竊取支付寶用戶余額內(nèi)的資金，應(yīng)以不為支付寶公司所發(fā)現(xiàn)的辦法，暗中取得該資金，即從支付寶公司竊取財物。

那么，將他人支付寶賬戶內(nèi)資金私自轉(zhuǎn)出的行為，是否屬于支付寶公司資金被竊？答案是否定的。支付寶之所以將用戶余額中的資金轉(zhuǎn)賬到被告人指定的銀行賬戶，是基于之前支付寶公司與支付寶用戶所簽訂的服務(wù)協(xié)議。根據(jù)服務(wù)協(xié)議的約定，只要用戶輸入正確的用戶名和密碼，支付寶公司就有義務(wù)按照操作指示將余額用于支付或轉(zhuǎn)賬。支付寶公司按指示轉(zhuǎn)賬是正當(dāng)履行合同的行為。如果支付寶公司為用戶代管的資金因安全問題而被竊，用戶的損失應(yīng)由支付寶公司承擔(dān)。例如，行為人在未獲取用戶密碼的情況下，利用黑客手段突破了支付寶公司的安全防護(hù)，將用戶余額資金轉(zhuǎn)出，該盜竊犯罪的被害人就是支付寶公司，支付寶公司應(yīng)承擔(dān)用戶的損失。然而，本案并非如此，被告人將被害人支付寶賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出的行為已經(jīng)過支付寶公司的審核和認(rèn)可，支付寶公司資金并未被竊，故被告人的行為不構(gòu)成盜竊罪。

（二）被告人行為構(gòu)成詐騙罪 

詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，騙取他人財物，數(shù)額較大的行為。表面上看，本案被告人徐某某既沒有虛構(gòu)事實，也沒有隱瞞真相。一般認(rèn)為，虛構(gòu)事實、隱瞞真相必須要由行為人通過語言表達(dá)出來，才能使他人陷入錯誤的認(rèn)識。事實上，虛構(gòu)事實、隱瞞真相也可以由無聲的行為完成。比如，不是在校學(xué)生，使用他人的學(xué)生優(yōu)惠公交卡刷卡乘車；不符合低保申請條件的人，提交偽造的申請材料向社保部門申請低保。本案中，被告人輸入他人支付寶用戶名和密碼時，已實施了虛構(gòu)其為支付寶用戶本人或得到用戶授權(quán)的事實，從而讓支付寶公司誤以為轉(zhuǎn)賬行為是用戶的意思表示。 

從另一角度考慮，還可以將本案與信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡的行為相類比。刑法第一百九十六條第一款第（三）項規(guī)定，冒用他人信用卡是信用卡詐騙罪的一種形式。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款第（3）項提出，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通迅終端使用的，是冒用他人信用卡行為。如果本案被告人徐某某獲取的是被害人信用卡的信息，并通過互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)賬到自己或他人的銀行賬戶，很顯然應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。支撐該司法解釋背后的刑法學(xué)理論就是三角詐騙理論。行為人通過欺騙銀行而騙取銀行卡用戶的存款，應(yīng)定信用卡詐騙罪。同理，本案被告人徐某某通過欺騙支付寶公司騙取支付用戶的存款，也應(yīng)以詐騙罪定罪。

綜上所述，被告人徐某某擅自將被害人支付寶余額轉(zhuǎn)出的行為完全符合詐騙罪的主客觀要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。