一、轉(zhuǎn)租寬帶共享牟利

姜某某精通電腦技術(shù)，從某鄉(xiāng)鎮(zhèn)的聯(lián)通、電信兩家公司購(gòu)買(mǎi)了5條聯(lián)通（每年1000元）和5條電信（每年1000元）的高速光纖，然后私自偷偷地在自家樓上安裝了信號(hào)發(fā)射器，并在該鄉(xiāng)鎮(zhèn)周邊多個(gè)村莊安裝了信號(hào)接收器，采取每戶(hù)收取400元年費(fèi)，為300余用戶(hù)安裝了無(wú)線(xiàn)寬帶網(wǎng)絡(luò)，提供寬帶上網(wǎng)服務(wù)。此種行為應(yīng)如何定性？

二、行為人是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪

本文認(rèn)為，姜某某與其他用戶(hù)共享寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)并收取費(fèi)用的行為，既不具有行政違法性，也不具有刑事違法性，因此不構(gòu)成犯罪。

就合同詐騙罪而言，詐騙的對(duì)象應(yīng)是“財(cái)物”，不包括“服務(wù)”。本案姜某某與運(yùn)營(yíng)商簽訂租用光纖的合同，獲取總共十條高速光纖上網(wǎng)寬帶服務(wù)，都是姜某某以個(gè)人名義從運(yùn)營(yíng)商手里租來(lái)的。盡管簽訂合同時(shí)，姜某某虛構(gòu)了個(gè)人使用的事實(shí)，隱瞞了轉(zhuǎn)租他人使用的真相，但從運(yùn)營(yíng)商手里獲取的并不是財(cái)物，而是上網(wǎng)服務(wù)，上網(wǎng)服務(wù)與財(cái)物性質(zhì)不能等同，服務(wù)不能成為合同詐騙罪侵犯的對(duì)象，故姜某某的行為不符合《刑法》第二百二十四條第五項(xiàng)之規(guī)定，不構(gòu)成合同詐騙罪，第一種意見(jiàn)顯然不妥當(dāng)。

就非法經(jīng)營(yíng)罪而言，認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪必須以行為人違反相應(yīng)的國(guó)家規(guī)定為前提，國(guó)家規(guī)定包括全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和規(guī)定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。在國(guó)家規(guī)定中，唯有明確規(guī)定有刑事責(zé)任條款的，才能追究相應(yīng)非法經(jīng)營(yíng)行為的刑事責(zé)任。否則，非法經(jīng)營(yíng)罪將成為名副其實(shí)的口袋罪，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)階段，各式各樣的非法經(jīng)營(yíng)行為的大量存在，非常普遍。本案中姜某某這種轉(zhuǎn)租光纖共享的行為，是否具有行政違法性和刑事違法性，是定性為非法經(jīng)營(yíng)罪的關(guān)鍵。根據(jù)《中華人民共和國(guó)電信條例》第五十九條 ：任何組織或者個(gè)人不得有下列擾亂電信市場(chǎng)秩序的行為：（一）采取租用電信國(guó)際專(zhuān)線(xiàn)、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際或者香港特別行政區(qū)、澳門(mén)特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)電信業(yè)務(wù)；（二）盜接他人電信線(xiàn)路，復(fù)制他人電信碼號(hào)，使用明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)施或者碼號(hào)；（三）偽造、變?cè)祀娫?huà)卡及其他各種電信服務(wù)有價(jià)憑證；（四）以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動(dòng)電話(huà)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)電信條例》第六十八條：有本條例第五十九條第（二）、（三）、（四）項(xiàng)所列行為之一，擾亂電信市場(chǎng)秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，處違法所得3倍以上5倍以下罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足1萬(wàn)元的，處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下罰款。

另外，《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條：違反國(guó)家規(guī)定，采取租用國(guó)際專(zhuān)線(xiàn)、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，擾亂電信市場(chǎng)管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

從上述國(guó)家規(guī)定及司法解釋可見(jiàn)，這種私自轉(zhuǎn)租光纖寬帶提供上網(wǎng)服務(wù)的行為，不符合非法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營(yíng)罪之規(guī)定，也不屬于《中華人民共和國(guó)電信條例》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的其他擾亂電信市場(chǎng)秩序的行為，不具有刑事違法性，故第二種意見(jiàn)亦不妥當(dāng)。

從形式上講，姜某某的行為似乎是為客戶(hù)提供寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，是在從事電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其實(shí)這是表面的假象。從本質(zhì)上講，姜某某連起碼的域名服務(wù)器都沒(méi)有，根本不具備提供寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的基礎(chǔ)條件，不可能是從事所謂的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。實(shí)際上，姜某某發(fā)展的所有用戶(hù)，都是和自己共享從運(yùn)營(yíng)商租來(lái)的寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的。由于姜某某租來(lái)的寬帶資源趕非常富余，足夠?yàn)閿?shù)百名用戶(hù)提供上網(wǎng)使用，于是姜某某將富余的寬帶資源轉(zhuǎn)租給別人，從中收取費(fèi)用。這些用戶(hù)都是掛在姜某某的名義共享上網(wǎng)服務(wù)的，包括姜某某本人及其用戶(hù)的寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，實(shí)際仍然都是由電信、聯(lián)通兩大運(yùn)營(yíng)商提供的。那種認(rèn)為姜某某的行為，屬于提供《中華人民共和國(guó)電信條例》規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的行為，是從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，實(shí)在是認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，是對(duì)這種共享寬帶轉(zhuǎn)租行為的嚴(yán)重誤解。

對(duì)于這種共享光纖寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的情形，在許多城市小區(qū)和廣大農(nóng)村具有普通性，姜某某只是規(guī)模發(fā)展得比較大，收取服務(wù)費(fèi)比較多而已。這種行為既不具有行政違法性，也不具有刑事違法性，自然不構(gòu)成犯罪。值得注意的是，這種共享行為完全處在運(yùn)營(yíng)商掌握之中，并且在技術(shù)上能夠輕易地發(fā)現(xiàn)和阻止。在很大程度上，姜某某的行為完全是運(yùn)營(yíng)商容許和同意的結(jié)果。充其量是一種合同欺詐行為，屬于民事糾紛的范疇，交由民法調(diào)整就已經(jīng)足夠，不應(yīng)對(duì)其適用刑事處罰。