一、無證販賣偽劣卷煙

孫某某外出進貨時認識了做煙草生意的于老板，之后在未辦理煙草專賣許可證的情況下，先后多次從于老板處以19元每條購買中華牌偽劣卷煙，并以200元每條賣給了朱某、王某，銷售金額68000元。2012年初，煙草專賣局執(zhí)法人員在例行檢查時，從孫某某店內(nèi)及家中查獲私自購進的香煙，遂移送公安機關偵查，公安機關將被告人孫某某抓獲歸案。在審理的過程中，孫某某主動上繳犯罪所得7000元。

二、 行為人構成非法經(jīng)營還是銷售偽劣商品　　

本文認為應以非法經(jīng)營罪定罪量刑，理由如下：

（一）無資質(zhì)銷售偽劣香煙的行為同時觸犯了銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，屬于法條競合

首先，銷售偽劣產(chǎn)品罪，是指銷售者違反產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)和工商行政管理法規(guī)，故意在產(chǎn)品中以假充真、以次充好或者以不合格樣品冒充合格樣品，銷售金額在5萬元以上的行為。本罪的主體是“銷售者”，主觀方面表現(xiàn)為直接故意，客體是國家有關產(chǎn)品質(zhì)量、工商行政的管理制度和消費者的合法權益，客觀方面表現(xiàn)為違反國家產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理法規(guī)，故意在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在5萬元以上的行為。本案中，孫某某的銷售者身份、故意銷售偽劣香煙的行為等均符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的構成要件。

其次，非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。本罪的主體是是一般主體，即一切達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人，以及依法成立、具有責任能力的單位，主觀方面表現(xiàn)為故意并且具有謀取非法利潤的目的，客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理秩序，客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。本案中，由于煙草制品屬于國家規(guī)定的專賣物品，其銷售業(yè)務由國家實行壟斷經(jīng)營，統(tǒng)一管理。孫某某沒有取得煙草專賣生產(chǎn)、批發(fā)或零售許可證，的情況下，從事偽劣煙草制品的銷售業(yè)務，且銷售金額達6.8萬元，情節(jié)嚴重，也符合非法經(jīng)營罪的構成要件。

因此，孫某某無資質(zhì)銷售偽劣香煙的行為，在刑法理論上構成法條競合犯。

（二）在法條競合的情況下，對于孫某某應擇一重罪處罰

首先，法條競合，是指一個犯罪行為，因為法律錯雜規(guī)定，致使有數(shù)法規(guī)同時可以適用，但只在數(shù)法條中適用一法條，而排斥其他法條，成立一罪的情況。法條競合的數(shù)個刑法條文所規(guī)定的犯罪構成在內(nèi)容上存在包容或交叉關系。

其次，非法經(jīng)營罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪競合，應適用重法優(yōu)于輕法原則定罪量刑。無經(jīng)營資質(zhì)而銷售偽劣香煙的行為，本身已經(jīng)違反行政法規(guī)，在同等條件下，其社會危害程度比具備經(jīng)營資質(zhì)的要嚴重的多。因此，既然對具備合法資質(zhì)進行銷售假煙的行為都以犯銷售偽劣產(chǎn)品罪給予打擊，那么對未具備經(jīng)營資質(zhì)進行銷售假冒偽劣煙草的行為，依然按照特別法優(yōu)于普通法原則，以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，顯然不符合罪刑相適應原則。

依據(jù)法釋（2001）10號《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，“實施生產(chǎn)銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產(chǎn)權、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！笨梢钥闯?，當銷售假煙的行為出現(xiàn)法條競合的情況時，適用重法優(yōu)于輕法原則。將兩個罪名量刑幅度進行比較，在主刑為有期徒刑的量刑幅度內(nèi)，非法經(jīng)營罪在兩個法定刑幅度最高刑分別為5年和15年，相對于銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于“處罰較重”，因此，本案中，應當對無資質(zhì)銷售偽劣香煙的孫某某以非法經(jīng)營罪定罪量刑?！?/p>

（三）在實際操作層面，對于大多數(shù)銷售偽劣香煙案，以非法經(jīng)營罪論處更有利于提高打假效率，節(jié)約司法資源

由于《刑法》規(guī)定的銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象只能是偽劣產(chǎn)品，因此，以此打擊處理銷售偽劣香煙案，必須確認香煙屬于“偽劣產(chǎn)品”，由國家煙草專賣行政主管部門授權的省級以上煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構，按照國家煙草專賣局制定的假冒偽劣卷煙鑒別管理辦法和假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規(guī)程等有關規(guī)定進行鑒定。

而《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪是以犯罪指向的數(shù)額為主要依據(jù)，綜合考慮非法所得額以及其他情節(jié)為主要標準。而且，非法經(jīng)營的對象、手段均違法，是判斷其情節(jié)是否嚴重的重要因素。因此，對銷售假煙案件以非法經(jīng)營罪定罪處罰，能更準確、全面地評價行為的社會危害性，方便查證行為人經(jīng)營資格和非法經(jīng)營數(shù)額。

因此，對本案被告人孫某某違反國家煙草專賣規(guī)定，非法銷售偽劣香煙，銷售數(shù)額達到5萬云以上的行為，應認定構成非法經(jīng)營罪。由于其自愿認罪，主動上繳非法所得，可以對其酌情從輕處罰。