一、盜掘古墓葬中的先行探尋墓葬行為

羅某坐車經(jīng)過某村時，發(fā)現(xiàn)路旁的漢墓文物保護碑，2015年12月羅某找到楊某、商量準備盜掘古墓葬，2015年12月27日晚20時許，羅某、馮某、王某、劉某攜帶工具進行探墓挖掘，楊某在路邊放風(fēng)，因找不到墓葬具體位置，且附近有人打鳥，天氣寒冷，被告人羅某等人將挖出的土又填回，放棄挖掘。返回途中五人乘坐的桑塔納轎車因形跡可疑被人攔下。經(jīng)查，該墓葬屬于河南省第四批文物保護單位。

二、行為屬于犯罪預(yù)備

羅某等人觸犯了刑法中的盜掘古墓葬罪，沒有爭議。對于羅某等人的犯罪形態(tài)，本文認為，羅某等人的行為構(gòu)成犯罪預(yù)備。羅某等人的挖掘?qū)儆谔侥闺A段，處于犯罪的預(yù)備階段，故對三被告人應(yīng)按犯罪預(yù)備處理。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百二十八條第（一）款規(guī)定，盜掘確定為全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的古文化遺跡、古墓葬的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。盜掘古墓葬罪屬于行為犯，行為犯的既遂以危害行為是否實施完成為標志，但這類行為又不是一著手實施即告完成，而要有一個實施過程，達到一定程度，才能視為行為的完成。我國刑法第二十二條規(guī)定，犯罪預(yù)備是為了犯罪準備工具、制造條件。本案中，羅某等人并未真正探尋到古墓葬的具體位置，挖了一個洞后未發(fā)現(xiàn)物品，后放棄挖掘，并將洞回填。幾人的盜掘行為并未觸及墓室，也未對該墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值造成影響。羅某等人的行為是在探尋古墓葬，仍停留在盜掘古墓葬犯罪的預(yù)備階段。根據(jù)對羅某等人犯罪形態(tài)的分析，結(jié)合承擔(dān)刑事責(zé)任所要求的社會危害程度進行綜合判斷，本案羅某等人構(gòu)成犯罪預(yù)備，可以比照既遂犯從輕、減輕和免除處罰。