一、無(wú)證采割和銷售松脂

劉某與甲、乙、丙三個(gè)村五個(gè)村小組135戶農(nóng)戶簽訂了“采割松脂協(xié)議”，劉某每年支付農(nóng)戶每棵樹(shù)2元的山價(jià)款，期限三年。為防止發(fā)現(xiàn)自己無(wú)證采割松脂而被告發(fā)查處，劉某主動(dòng)找到甲、乙、丙三個(gè)村的村干部及村護(hù)林員，商定每年支付村委會(huì)一定的林木管理費(fèi)，同時(shí)給村護(hù)林員一定的費(fèi)用。村干部和村護(hù)林員為了利益，均表示同意。之后，劉某在未經(jīng)主管部門(mén)許可并辦理相關(guān)手續(xù)的情況下，組織工人采割松脂。2013年6月，由于劉某未及時(shí)支付部分農(nóng)戶的山價(jià)款繼續(xù)采割松脂，導(dǎo)致未收足山價(jià)款的農(nóng)戶向森林公安舉報(bào)，劉某被森林公安局立案?jìng)刹?。?jīng)查證，劉某組織工人在4年的時(shí)間里，共采割松脂13428公斤，以8元/公斤的價(jià)格出售給某化工有限公司，獲利107424元，采脂后，沒(méi)有導(dǎo)致松原木枯死。

二、行為人要被判處非法經(jīng)營(yíng)罪

本文認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。劉某目的很明顯，就是通過(guò)非法采脂，將采集到的松脂出售給某化工有限公司，實(shí)現(xiàn)其非法經(jīng)營(yíng)松脂賺錢(qián)的目的。采脂和售脂其實(shí)是經(jīng)營(yíng)行為的兩個(gè)階段，采是前置行為，是手段行為，售是后續(xù)行為，是目的行為。

（一）劉某的行為更加符合非法經(jīng)營(yíng)罪的特征。劉某在未經(jīng)主管部門(mén)許可并辦理相關(guān)手續(xù)的情況下，與135戶農(nóng)戶簽訂采割松脂協(xié)議，公開(kāi)性非法采脂后，將采集的松脂賣給某化工有限公司，目的很明顯，就是通過(guò)成本較低的無(wú)證采脂和無(wú)證經(jīng)營(yíng)松脂行為，賺取較高的非法利潤(rùn)。從非法采脂至非法出售松脂，是非法經(jīng)營(yíng)行為的兩個(gè)階段。假設(shè)本案劉某事實(shí)上是秘密非法采割松脂（即盜采）并予以銷售的話，采和售均可構(gòu)成犯罪，即盜竊和非法經(jīng)營(yíng)。根據(jù)想象競(jìng)合犯的處理原則，從一重處斷，即以盜竊罪定罪處罰。但基于本案的事實(shí)，劉某組織工人采脂的行為并不是秘密采割松脂（即盜采），而是公開(kāi)非法采脂，不應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪量刑，否則就犯了事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。我國(guó)現(xiàn)行刑法條文和有關(guān)司法解釋并沒(méi)有濫采松脂的定罪量刑規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，無(wú)法對(duì)其公開(kāi)性無(wú)證采脂的行為定罪量刑（除非采脂后造成大量的松原木死亡，造成重大的經(jīng)濟(jì)損失，可以以故意毀壞財(cái)物罪定罪處罰，本案中，并未造成松原木枯死，無(wú)法計(jì)算因采脂造成的損失數(shù)額），但其采脂后非法銷售松脂的行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

（二）劉某的行為并不是盜竊行為。根據(jù)辭海的解釋，盜竊是偷的意思，意指暗中干不正當(dāng)?shù)氖隆１景竸⒛辰M織工人非法采脂的行為是公開(kāi)進(jìn)行的，通過(guò)付一定費(fèi)用給山主、村干部和村護(hù)林員，可以一定程度上防止被村干部、村護(hù)林員和山主的告發(fā)，有躲避執(zhí)法部門(mén)檢查處理的意圖，但無(wú)法阻止執(zhí)法部門(mén)，尤其是當(dāng)?shù)亓謽I(yè)站工作人員的巡查。劉某的行為在客觀事實(shí)上不符合盜竊本身所蘊(yùn)涵的詞義，與盜竊的詞義相悖。另外，從法律本意來(lái)講，在我國(guó)，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，法律對(duì)盜竊定義的本意就是秘密竊取公私財(cái)物的行為。本案中劉某組織工人公開(kāi)采脂的行為，不是秘密竊取，而是經(jīng)山主同意（簽訂了協(xié)議），村干部和村護(hù)林員也均知情，不符合盜竊的客觀行為特征，也不符合盜竊的法律本意。

綜上，劉某存在無(wú)證“采”脂和非法“售”脂兩個(gè)行為，基于本案的事實(shí)，劉某組織工人采脂的行為并不是秘密采割松脂（即盜采），不應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪量刑。而我國(guó)現(xiàn)行刑法并沒(méi)有設(shè)立“濫采松脂罪”，根據(jù)罪刑法定原則，無(wú)法對(duì)其無(wú)證采脂的行為定罪量刑，但其“采”后非法銷售松脂的行為符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成。因此，劉某的行為完全可以以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。