一、召集但未實際參與聚眾斗毆

趙某因賴某毆打自己的弟弟，約定在某地打架。當(dāng)晚，趙某約徐某等人乘兩輛車到達(dá)斗毆現(xiàn)場后，因賴某方人數(shù)多，趙某乘坐的出租車被賴某方人員砸碎車窗，趙某乘出租車逃離現(xiàn)場，徐某等人下車后遭到賴某方人員圍攻，造成徐某受傷。法院認(rèn)為趙某糾集他人并積極參與持械聚眾斗毆，其行為已構(gòu)成聚眾斗毆罪。但趙某的辯護(hù)人提出趙某當(dāng)晚乘車離去未實際參與斗毆，其行為屬有結(jié)果的未遂犯，應(yīng)當(dāng)按犯罪未遂定罪。且雙方發(fā)生械斗的原因是由于賴某過錯在先，且趙某未下車、未動手，是否可以認(rèn)定趙某未持械斗毆，是否可以從輕處罰。

二、行為人構(gòu)成何種犯罪

本案在審理中，大家對以下兩個問題存在爭議：

（一）本案中趙某是否構(gòu)成犯罪未遂

本文認(rèn)為，本案中趙某已經(jīng)構(gòu)成犯罪既遂。共同犯罪中一人既遂整體既遂，本案中趙某已經(jīng)完成了聚眾、糾集、到達(dá)現(xiàn)場等行為，且有一人被致輕傷，應(yīng)已既遂。本文同意第二種觀點。首先，共同實行犯的行為是一個整體，因此，只要一人著手實行犯罪，那么整個犯罪就應(yīng)視為已經(jīng)進(jìn)入著手狀態(tài)。在這種情況下，如果在場其他共同犯罪人員已經(jīng)既遂，那么即使有一人未動手，也應(yīng)視為整體既遂。本案中趙某已經(jīng)完成了“聚”的行為，即召集人員并與對方約定進(jìn)行斗毆，同時準(zhǔn)備了并持有了斗毆器械，也完成了“斗毆”行為，即趙某等人已經(jīng)達(dá)到了斗毆現(xiàn)場，且該方人員徐某也下了車并被毆斗致輕傷，故趙某犯罪既遂。其次，根據(jù)聚眾斗毆罪自身特性來看，聚眾斗毆罪屬于行為犯，綜合全案來看，雙方已經(jīng)著實實施斗毆行為，應(yīng)視為犯罪既遂。

（二）本案系賴某有重大過錯所致，且趙某未下車、未動手，是否可以認(rèn)定為趙某未持械斗毆，是否可以從輕處罰

本文認(rèn)為，趙某應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆，且案發(fā)起因不應(yīng)成為本案中從輕處罰的原因。首先趙某在聚眾斗毆中起到了召集、組織、策劃的作用，應(yīng)以主犯定罪處罰。其次，單獨就聚眾斗毆罪而言，趙某主觀上具備聚眾斗毆的故意、客觀上實施了聚的行為和組織斗毆行為，結(jié)果上使得徐某受傷，客體上其行為社會公共秩序，應(yīng)以聚眾斗毆罪既遂處罰。然后，趙某雖然沒有沒有下車，但是其組織的人員均持械，并進(jìn)行了斗毆犯罪，雖然趙某未使用所持器械，但是其確實持械，具有持械的社會危害性，只是攝于對方人多勢眾，在犯罪既遂的情況下由于意志意外的原因沒有使用器械而已。最后，聚眾斗毆的雙方均具有互毆的故意，均是聚眾斗毆的參與者，對方過錯系整個案件起因與構(gòu)罪關(guān)聯(lián)性不大，不應(yīng)做為從輕量刑的理由。

因此，綜合全案案情對趙某應(yīng)以持械聚眾斗毆罪處罰。