一、不知是雙性人而強奸的

1996年劉一甩撿拾撫養(yǎng)了新生嬰兒劉某。劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長中長期以女性身份生活。成人后的劉某有明顯的女性第一性征，未進行戶籍登記。2015年3月13日凌晨2時許，被告人魏某某、黃某某打電話約前幾天通過QQ聊天認識的 “女孩”劉某一起吃燒烤，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯后石某某先離開，劉某走時，二被告人尾隨劉某至一公廁時，使用暴力、威脅手段，強行輪流與劉某發(fā)生了性關系。

二、行為人構成何種犯罪

本案爭議焦點是：沒有戶籍、以女性身份生活的雙性人在DNA 的AMEL基因座檢測為X/Y即男性的情況下，二被告人是否構成強奸既遂。

本文認為，二被告人構成強奸罪既遂。理由如下：

（一）劉某具有女性生理特征

證人劉某甲（劉某養(yǎng)父）的證言證實劉某具有男女雙生殖器官，是雙性人，但劉某從小到大一直以女性身份生活。且證實劉某是其收養(yǎng)沒有戶籍等信息。證人劉某乙（劉某的姑姑）的證言證實劉某具有女性第二性征，與普通女性無異。證人石某某證實劉某為其女朋友，其與劉某發(fā)生過性關系，過程與女性無差別。證人吳某某證實劉某為其女性租客，穿著為女性，聲音也為女性但聲線比較粗。被告人魏某某、黃某某的供述均證實其強行與劉某發(fā)生性關系的過程與普通女性無異。上述證人證言、被告人供述等均證實劉某具有女性生理特征，可以以女性身份進行性生活。雖然DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但不能排除劉某具有女性生殖器官等女性生理特征。

（二）劉某社會性別為女性

劉某從被其養(yǎng)父劉某甲收養(yǎng)以來一直以女性身份生活。養(yǎng)父為劉某所取的名字為女性姓名，劉某一直沿用該姓名。劉某自我認定之性別為女性，著女裝、化女妝等，在外表上完全為女性，才招致二被告人強奸。劉某的社會關系一致認為其為女性，其交有男朋友石某某，并與其過正常性生活，且石某某也從未懷疑過劉某的性別。從社會性別身份認同感上來看，劉某自我認同為女性；從社會性別化的個體特征來看，劉某的個體特征為女性；從社會性別展示上來看，劉某在社會上所展示的性別為女性；從社會性別過程來看，劉某的社會性別過程依然為女性；從社會性別化的婚姻關系來看，劉某與他人均以為其為女性并有男友，即劉某的社會性別化的婚姻關系為女性；從社會性別信念來看，無論他人對劉某還是劉某對自身的性別信念均為女性。因此劉某的社會性別為女性。

（三）劉某法律上性別界定的過程

雖然劉某的DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但其無論生理特征還是社會性別均指向女性。劉某自其養(yǎng)父收養(yǎng)以來并沒有辦理相應的戶籍，在法律上缺乏對劉某性別的界定。刑法所保護的利益是來源于社會生活的，是調(diào)整社會關系的重要渠道。刑法學上婦女的核心概念與生物學上的婦女的核心概念存在交叉關系。通常情況下，生物學上的婦女就為刑法學上的婦女。刑法上所認定的婦女是以生物學上的女性為基準，但更多的是因為女性所處的社會關系中的弱勢地位而特地設置相應刑法規(guī)范來保護女性。本案中劉某雖然DNA檢測鑒定報告DNA的 AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特征，且社會關系一直為女性社會關系，因此不能僅僅因為DNA的 AMEL基因座為X/Y而否認其女性生理特征以及女性社會關系。因此在刑法上，認定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。