一、不知是雙性人而強(qiáng)奸的
1996年劉一甩撿拾撫養(yǎng)了新生嬰兒劉某。劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長(zhǎng)中長(zhǎng)期以女性身份生活。成人后的劉某有明顯的女性第一性征，未進(jìn)行戶籍登記。2015年3月13日凌晨2時(shí)許，被告人魏某某、黃某某打電話約前幾天通過(guò)QQ聊天認(rèn)識(shí)的 “女孩”劉某一起吃燒烤，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯后石某某先離開(kāi)，劉某走時(shí)，二被告人尾隨劉某至一公廁時(shí)，使用暴力、威脅手段，強(qiáng)行輪流與劉某發(fā)生了性關(guān)系。
二、行為人構(gòu)成何種犯罪
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：沒(méi)有戶籍、以女性身份生活的雙性人在DNA 的AMEL基因座檢測(cè)為X/Y即男性的情況下，二被告人是否構(gòu)成強(qiáng)奸既遂。
本文認(rèn)為，二被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。理由如下：
（一）劉某具有女性生理特征
證人劉某甲（劉某養(yǎng)父）的證言證實(shí)劉某具有男女雙生殖器官，是雙性人，但劉某從小到大一直以女性身份生活。且證實(shí)劉某是其收養(yǎng)沒(méi)有戶籍等信息。證人劉某乙（劉某的姑姑）的證言證實(shí)劉某具有女性第二性征，與普通女性無(wú)異。證人石某某證實(shí)劉某為其女朋友，其與劉某發(fā)生過(guò)性關(guān)系，過(guò)程與女性無(wú)差別。證人吳某某證實(shí)劉某為其女性租客，穿著為女性，聲音也為女性但聲線比較粗。被告人魏某某、黃某某的供述均證實(shí)其強(qiáng)行與劉某發(fā)生性關(guān)系的過(guò)程與普通女性無(wú)異。上述證人證言、被告人供述等均證實(shí)劉某具有女性生理特征，可以以女性身份進(jìn)行性生活。雖然DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但不能排除劉某具有女性生殖器官等女性生理特征。
（二）劉某社會(huì)性別為女性
劉某從被其養(yǎng)父劉某甲收養(yǎng)以來(lái)一直以女性身份生活。養(yǎng)父為劉某所取的名字為女性姓名，劉某一直沿用該姓名。劉某自我認(rèn)定之性別為女性，著女裝、化女妝等，在外表上完全為女性，才招致二被告人強(qiáng)奸。劉某的社會(huì)關(guān)系一致認(rèn)為其為女性，其交有男朋友石某某，并與其過(guò)正常性生活，且石某某也從未懷疑過(guò)劉某的性別。從社會(huì)性別身份認(rèn)同感上來(lái)看，劉某自我認(rèn)同為女性；從社會(huì)性別化的個(gè)體特征來(lái)看，劉某的個(gè)體特征為女性；從社會(huì)性別展示上來(lái)看，劉某在社會(huì)上所展示的性別為女性；從社會(huì)性別過(guò)程來(lái)看，劉某的社會(huì)性別過(guò)程依然為女性；從社會(huì)性別化的婚姻關(guān)系來(lái)看，劉某與他人均以為其為女性并有男友，即劉某的社會(huì)性別化的婚姻關(guān)系為女性；從社會(huì)性別信念來(lái)看，無(wú)論他人對(duì)劉某還是劉某對(duì)自身的性別信念均為女性。因此劉某的社會(huì)性別為女性。
（三）劉某法律上性別界定的過(guò)程
雖然劉某的DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但其無(wú)論生理特征還是社會(huì)性別均指向女性。劉某自其養(yǎng)父收養(yǎng)以來(lái)并沒(méi)有辦理相應(yīng)的戶籍，在法律上缺乏對(duì)劉某性別的界定。刑法所保護(hù)的利益是來(lái)源于社會(huì)生活的，是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的重要渠道。刑法學(xué)上婦女的核心概念與生物學(xué)上的婦女的核心概念存在交叉關(guān)系。通常情況下，生物學(xué)上的婦女就為刑法學(xué)上的婦女。刑法上所認(rèn)定的婦女是以生物學(xué)上的女性為基準(zhǔn)，但更多的是因?yàn)榕运幍纳鐣?huì)關(guān)系中的弱勢(shì)地位而特地設(shè)置相應(yīng)刑法規(guī)范來(lái)保護(hù)女性。本案中劉某雖然DNA檢測(cè)鑒定報(bào)告DNA的 AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特征，且社會(huì)關(guān)系一直為女性社會(huì)關(guān)系，因此不能僅僅因?yàn)镈NA的 AMEL基因座為X/Y而否認(rèn)其女性生理特征以及女性社會(huì)關(guān)系。因此在刑法上，認(rèn)定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。
