一、村民小組長(zhǎng)利用征地借機(jī)斂財(cái) 

被告人程某原系安徽省黃山市徽州區(qū)某村村民委員會(huì)小組長(zhǎng)。2012年7月，程某在協(xié)助政府從事征地工作時(shí)，利用負(fù)責(zé)測(cè)量及指認(rèn)地界的便利將本屬于集體所有的荒坡土地3.054畝指認(rèn)在其父親程興偉名下并上報(bào)。同年12月28日，被告人程某持程興偉身份證將該土地補(bǔ)償款105870元領(lǐng)走。本案中程某在協(xié)助政府從事土地征收工作時(shí)，是否屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”產(chǎn)生爭(zhēng)議。

二、行為人是否構(gòu)成犯罪

近年來，在我國(guó)城鎮(zhèn)化進(jìn)程中，基層組織人員借機(jī)攫取非法利益從而引發(fā)職務(wù)犯罪的案件逐漸增多。由于此類主體并非職務(wù)犯罪的顯性主體，常常導(dǎo)致案件定性爭(zhēng)議頗大，亟待從法律層面予以厘清以便準(zhǔn)確打擊，從而實(shí)現(xiàn)維護(hù)農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定。

（一）村民小組長(zhǎng)屬于基層組織人員范圍

我國(guó)法律對(duì)村基層組織人員具體范圍并未明確。2000年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》，2009年全國(guó)人大常委會(huì)在《關(guān)于修改部分法律的決定》中，對(duì)此《解釋》中“征用”一詞，修改為“征收、征用”），將村基層組織人員納入職務(wù)犯罪的主體范疇，但根據(jù)《解釋》的規(guī)定，村基層組織人員應(yīng)當(dāng)包括但又不限于村民委員會(huì)人員。筆者認(rèn)為，村民小組長(zhǎng)屬于村基層組織人員范圍。

其一，從法律規(guī)定來看，根據(jù)村民委員會(huì)組織法規(guī)定，村民小組由村民委員會(huì)根據(jù)需要設(shè)立，屬于村民委員會(huì)的派生機(jī)構(gòu)或組成部分，村民小組長(zhǎng)作為由村民委員會(huì)設(shè)立的組織的負(fù)責(zé)人，其法律地位與村民委員會(huì)成員具有一致性。其二，從實(shí)踐情況來看，村民小組長(zhǎng)通常執(zhí)行的是村民委員會(huì)的決策，以村民委員會(huì)的名義進(jìn)行工作，所承擔(dān)的職責(zé)是村民委員會(huì)整體工作的一部分，與村民委員會(huì)成員并無不同。其三，從群眾角度出發(fā)，普遍認(rèn)為村民小組長(zhǎng)屬于村民委員會(huì)的組成人員。如果村民委員會(huì)成員可以構(gòu)成貪污罪，但與其履行相同或相似職責(zé)的村民小組長(zhǎng)卻不構(gòu)成，就違背了法律面前人人平等的原則。

（二）基層組織人員特定情況可以“以國(guó)家工作人員論”

根據(jù)《解釋》規(guī)定，村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；代征、代繳稅款；有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，從而可以“以國(guó)家工作人員論”。

值得注意的是，對(duì)于上述主體的認(rèn)定，不能簡(jiǎn)單地采用形式主義僅以行為人的身份來認(rèn)定，也不能隨意擴(kuò)大范圍，應(yīng)根據(jù)行為人掌握的職權(quán)性質(zhì)，把握是否從事公務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。2003年最高人民法院在《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出，作為刑法上國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征——從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、具體負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作等職責(zé)。此種“公務(wù)”應(yīng)當(dāng)屬于社會(huì)公共事務(wù)范圍，帶有行政管理性質(zhì)。所以，《解釋》規(guī)定的7種特定情形也必須發(fā)生在社會(huì)公共事務(wù)管理，而非基層組織集體內(nèi)部事務(wù)管理的范疇。

（三）“利用職務(wù)上的便利”的行為性質(zhì)的認(rèn)定

一般認(rèn)為，行政管理是指行政機(jī)關(guān)依法管理國(guó)家、社會(huì)事務(wù)和機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)的活動(dòng)，與村集體事務(wù)的管理具有明顯不同的特點(diǎn)。首先，行政管理活動(dòng)具有公共性，從本質(zhì)上講是一種行使公共權(quán)力、管理公共事務(wù)的管理活動(dòng)；村集體事務(wù)管理具有內(nèi)部性，范圍僅限于自治組織內(nèi)部成員和集體內(nèi)部事項(xiàng)。其次，行政管理活動(dòng)具有法定性，遵循“法無授權(quán)即禁止”，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行，否則構(gòu)成違法行政；村集體事務(wù)管理具有自治性，遵循“法不禁止皆自由”，所有事務(wù)均由集體內(nèi)部成員通過民主協(xié)商自行決定。再次，行政管理活動(dòng)具有強(qiáng)制性，它以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，任何人不得阻礙政府職能的行使；集體事務(wù)的管理具有任意性，經(jīng)集體成員商議可隨時(shí)對(duì)集體事務(wù)的管理活動(dòng)進(jìn)行更改和變通。

從上述特征來看，在本案中，雖然被告人在整個(gè)征地過程中可能負(fù)有多種職責(zé)，但其虛構(gòu)事實(shí)利用的僅僅是“負(fù)責(zé)拿GPS測(cè)量及指認(rèn)地界”的工作便利。從其行為來看，此時(shí)的“指認(rèn)地界”并非是調(diào)處村民小組內(nèi)部成員之間的土地糾紛，并不屬于集體內(nèi)部事務(wù)的管理活動(dòng)，相反，它僅僅是測(cè)量工作的一個(gè)方面，不能與“其持GPS測(cè)量定位”的行為相分割，該行為實(shí)際上是政府征地工作的具體分工之一，其利用職務(wù)上的便利具有明顯的行政管理活動(dòng)的屬性，符合貪污罪的犯罪構(gòu)成。