一、村民小組長利用征地借機斂財 

被告人程某原系安徽省黃山市徽州區(qū)某村村民委員會小組長。2012年7月，程某在協助政府從事征地工作時，利用負責測量及指認地界的便利將本屬于集體所有的荒坡土地3.054畝指認在其父親程興偉名下并上報。同年12月28日，被告人程某持程興偉身份證將該土地補償款105870元領走。本案中程某在協助政府從事土地征收工作時，是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”產生爭議。

二、行為人是否構成犯罪

近年來，在我國城鎮(zhèn)化進程中，基層組織人員借機攫取非法利益從而引發(fā)職務犯罪的案件逐漸增多。由于此類主體并非職務犯罪的顯性主體，常常導致案件定性爭議頗大，亟待從法律層面予以厘清以便準確打擊，從而實現維護農村社會穩(wěn)定。

（一）村民小組長屬于基層組織人員范圍

我國法律對村基層組織人員具體范圍并未明確。2000年全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》（以下簡稱《解釋》，2009年全國人大常委會在《關于修改部分法律的決定》中，對此《解釋》中“征用”一詞，修改為“征收、征用”），將村基層組織人員納入職務犯罪的主體范疇，但根據《解釋》的規(guī)定，村基層組織人員應當包括但又不限于村民委員會人員。筆者認為，村民小組長屬于村基層組織人員范圍。

其一，從法律規(guī)定來看，根據村民委員會組織法規(guī)定，村民小組由村民委員會根據需要設立，屬于村民委員會的派生機構或組成部分，村民小組長作為由村民委員會設立的組織的負責人，其法律地位與村民委員會成員具有一致性。其二，從實踐情況來看，村民小組長通常執(zhí)行的是村民委員會的決策，以村民委員會的名義進行工作，所承擔的職責是村民委員會整體工作的一部分，與村民委員會成員并無不同。其三，從群眾角度出發(fā)，普遍認為村民小組長屬于村民委員會的組成人員。如果村民委員會成員可以構成貪污罪，但與其履行相同或相似職責的村民小組長卻不構成，就違背了法律面前人人平等的原則。

（二）基層組織人員特定情況可以“以國家工作人員論”

根據《解釋》規(guī)定，村基層組織人員在協助人民政府從事救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；社會捐助公益事業(yè)款物的管理；國有土地的經營和管理；土地征收、征用補償費用的管理；代征、代繳稅款；有關計劃生育、戶籍、征兵工作；協助人民政府從事的其他行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，從而可以“以國家工作人員論”。

值得注意的是，對于上述主體的認定，不能簡單地采用形式主義僅以行為人的身份來認定，也不能隨意擴大范圍，應根據行為人掌握的職權性質，把握是否從事公務的標準。2003年最高人民法院在《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中指出，作為刑法上國家工作人員的本質特征——從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位履行組織、領導、監(jiān)督、具體負責某項工作等職責。此種“公務”應當屬于社會公共事務范圍，帶有行政管理性質。所以，《解釋》規(guī)定的7種特定情形也必須發(fā)生在社會公共事務管理，而非基層組織集體內部事務管理的范疇。

（三）“利用職務上的便利”的行為性質的認定

一般認為，行政管理是指行政機關依法管理國家、社會事務和機關內部事務的活動，與村集體事務的管理具有明顯不同的特點。首先，行政管理活動具有公共性，從本質上講是一種行使公共權力、管理公共事務的管理活動；村集體事務管理具有內部性，范圍僅限于自治組織內部成員和集體內部事項。其次，行政管理活動具有法定性，遵循“法無授權即禁止”，必須嚴格按照法律規(guī)定的權限和程序進行，否則構成違法行政；村集體事務管理具有自治性，遵循“法不禁止皆自由”，所有事務均由集體內部成員通過民主協商自行決定。再次，行政管理活動具有強制性，它以國家強制力為后盾，任何人不得阻礙政府職能的行使；集體事務的管理具有任意性，經集體成員商議可隨時對集體事務的管理活動進行更改和變通。

從上述特征來看，在本案中，雖然被告人在整個征地過程中可能負有多種職責，但其虛構事實利用的僅僅是“負責拿GPS測量及指認地界”的工作便利。從其行為來看，此時的“指認地界”并非是調處村民小組內部成員之間的土地糾紛，并不屬于集體內部事務的管理活動，相反，它僅僅是測量工作的一個方面，不能與“其持GPS測量定位”的行為相分割，該行為實際上是政府征地工作的具體分工之一，其利用職務上的便利具有明顯的行政管理活動的屬性，符合貪污罪的犯罪構成。