一、為牟利販賣多種假煙

趙某某因做煙生意與劉某而認(rèn)識(shí)。2014年年底的一天，劉某得知奉新縣的一煙販要假煙，便與趙某某電話聯(lián)系，要其拖假煙到高安來。2015年1月4日晚，趙某某在沒有辦理任何卷煙銷售許可證的情況下請(qǐng)了一輛農(nóng)用車從廣東潮陽販來假冒注冊(cè)商標(biāo)“千禧南方”、“特醇南方”、“蓋海鳥”、“精品廬山”四種牌子的卷煙共計(jì)128件到高安。貨到后，由劉某打電話給奉新煙販，該煙販卻不要假煙，趙某某與劉某便將上述假煙卸于劉某的租房中，，趙某某約來豐城市的丁某到高安購煙。由劉某帶路分別在其家中和租房內(nèi)將其中假冒注冊(cè)商標(biāo)“千禧南方”卷煙2件，“特醇南方”卷煙3件，“精品廬山”卷煙5件，合計(jì)10件卷煙賣給丁某，賣得臟款5260元，劉某接款后扣下100元，余款轉(zhuǎn)交給趙某某。當(dāng)晚，丁某將假煙運(yùn)回豐城途中被執(zhí)法人員查獲.次日,藏于劉某處的假煙全部被查繳.經(jīng)檢驗(yàn),被查的上述四種品牌均屬已注冊(cè)商標(biāo)的對(duì)應(yīng)品牌卷煙的假冒煙.經(jīng)估價(jià),這四種品牌的128件卷煙標(biāo)值人民幣154150元.　　　　 

二、行為人構(gòu)成非法經(jīng)營罪

本文認(rèn)為，本案趙某某、劉某構(gòu)成非法經(jīng)營罪，理由為：本案趙某某、劉某未經(jīng)煙草專賣主管部門許可，無批發(fā)許可證、零售許可證，而批發(fā)銷售煙草制品，其非法經(jīng)營額在五萬元以上，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》第三條之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪。 

趙某某、劉某以假煙冒充真煙銷售，它侵犯了多種客體，既包括國家的產(chǎn)品質(zhì)量管理制度和市場(chǎng)管理制度，又包括消費(fèi)者的合法權(quán)益，既有國家對(duì)商標(biāo)的管理秩序，又有商標(biāo)所有人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，還包括了限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場(chǎng)管理制度。因此，本案為一個(gè)行為數(shù)種犯罪，應(yīng)根據(jù)刑法理論中關(guān)于想象競(jìng)合犯擇一重罪處罰的原則來定罪。由于趙某某、劉某的銷售金額僅有17400元，不到5萬元的起點(diǎn)，故不構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，因此第二種意見不正確。趙某某和劉某已銷售金額和未銷售的貨值金額達(dá)154150元，屬數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重，同時(shí)構(gòu)成銷售偽劣商品罪和非法經(jīng)營罪，按最高人民法院司法解釋，由于銷售金額未達(dá)5萬元，僅構(gòu)成銷售偽劣商品罪的未遂，按想象競(jìng)合犯擇一重罪處罰的原則，本案應(yīng)按非法經(jīng)營罪定罪。