一、如實供述而未被一案處理

李某在甲地實施12起盜竊，在乙地實施一起入戶盜竊。2014年4月29日，李某被甲地公安機關(guān)抓獲歸案，其到案后如實供述了上述全部罪行。案件偵辦過程中，甲地公安機關(guān)要求乙地公安機關(guān)協(xié)查李某在乙地實施的入戶盜竊，乙地公安機關(guān)表示該案由乙地自行偵辦并于2014年6月24日立案偵查。2014年9月12日，甲地公安機關(guān)以李某在甲地實施的12起盜竊（以下簡稱“前罪”）向甲地人民檢察院移送審查起訴，甲地人民檢察院據(jù)此提起公訴，李某因前罪被甲地人民法院判處有期徒刑一年。2015年4月28日，李某刑滿釋放，后乙地公安機關(guān)又以其在乙地實施的盜竊（以下簡稱“后罪”）向乙地人民檢察院移送審查起訴，乙地人民檢察院據(jù)此提起公訴。

二、未處理的犯罪屬于漏罪

本案后罪系李某歸案后與前罪一并如實供述，屬前罪判決宣告以前的同種盜竊罪行，而后罪在前罪刑罰執(zhí)行完畢以后才被追訴。法律對此無明確規(guī)定，對后罪處理存在不同意見，本文則認(rèn)為，依照刑法第七十條規(guī)定，認(rèn)定后罪為前罪判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的漏罪，數(shù)罪并罰。理由是：基于人權(quán)保障，漏罪的發(fā)現(xiàn)“掌握證據(jù)”即可，不要求“查證屬實”。李某歸案后如實供述，后罪罪行即開始發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)狀態(tài)持續(xù)在前罪判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，故應(yīng)認(rèn)定為漏罪。

（一）將后罪認(rèn)定為漏罪未突破法條本身的文義。刑法第七十條規(guī)定的漏罪是判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)的被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有的沒有判決的其他罪。發(fā)現(xiàn)在漢語詞典中被定義為經(jīng)過研究、調(diào)查等，看到或找到以前沒有看到的事物或規(guī)律。因此，發(fā)現(xiàn)是過程和結(jié)果的復(fù)合體，既包含了研究、調(diào)查的過程，也包含了看到、找到的結(jié)果，發(fā)現(xiàn)的結(jié)果是經(jīng)過過程的結(jié)果，發(fā)現(xiàn)的過程是產(chǎn)生結(jié)果的過程，二者缺一不可。從文義看，漏罪的發(fā)現(xiàn)既包含不斷偵查取證的過程，也包含了漏罪最終被查證屬實的結(jié)果。因此，罪行經(jīng)查證屬實后，發(fā)現(xiàn)的效果應(yīng)涵蓋以前偵查取證的過程。被告人如實供述自己的罪行后，偵查機關(guān)也就掌握了相關(guān)犯罪線索并著手開展偵查取證，也就意味著發(fā)現(xiàn)的開始，發(fā)現(xiàn)的狀態(tài)自然延續(xù)至判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，故將后罪認(rèn)定為漏罪未突破法條本身的文義。

（二）將后罪認(rèn)定為漏罪能基本實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。通常情況下，被告人如實供述的罪行都會在一案中處理，這樣有利于全面評價犯罪行為。但實踐中，由于司法人員以及司法本身的規(guī)律等不能歸于被告人的原因，時常會出現(xiàn)一些案件被告人一并如實供述卻不能一案處理。而無論司法機關(guān)一案還是多案處理，被告人犯罪的事實始終是固定的，被告人如實供述的情節(jié)也是確定的，所以對被告人最終的處理結(jié)果也應(yīng)當(dāng)大致相當(dāng)，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。將后罪認(rèn)定為漏罪，那么前罪、后罪則要數(shù)罪并罰。在不同種罪行下，因為處理方式同為數(shù)罪并罰，故不影響量刑。在同種罪行下，漏罪也可以通過數(shù)罪并罰的幅度空間，盡可能地實現(xiàn)與一案處理的結(jié)果大致相當(dāng)。前罪是緩刑的情形，依照刑法第七十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，故有學(xué)者認(rèn)為這種做法對被宣告緩刑的被告人來說是極不公平的。根據(jù)最高人民法院1985年8月21日《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》，對漏罪和前罪數(shù)罪并罰后，如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑，且已經(jīng)執(zhí)行的緩刑考驗期，應(yīng)當(dāng)計算在新決定的緩刑考驗期以內(nèi)。雖然該文件已經(jīng)失效，但現(xiàn)行刑法并未禁止漏罪撤銷緩刑數(shù)罪并罰后仍適用緩刑，故可以參照該文件精神，綜合全案考慮刑期以及是否適用緩刑，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。前罪被假釋的情形，依照刑法第八十六條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，但撤銷假釋本身并未增加罪犯實際執(zhí)行刑罰以外的其他限制，只要符合假釋的條件，罪犯同樣可能再次被假釋。前罪被減刑的情形，根據(jù)最高人民法院2012年1月18日《關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》，雖然罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期，但在此后對因漏罪數(shù)罪并罰的罪犯依法減刑，決定減刑的頻次、幅度時，應(yīng)當(dāng)對其原經(jīng)減刑裁定減去的刑期酌予考慮。故在前罪為緩刑、假釋、減刑的情形，認(rèn)定為漏罪也能基本實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

綜上，如實供述而未一案認(rèn)定的情形，原判并無錯誤，并案再審不符合條件，也可能導(dǎo)致量刑畸輕畸重；同時，前罪已有判決，依照刑法第六十九條并罰也不符合數(shù)罪的要求；此外，單獨判處后罪，又加重了被告人的刑罰；而將后罪認(rèn)定為漏罪，既未突破法條本身的文義，也能基本實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，故如實供述而未一案認(rèn)定的罪行屬于漏罪。