一、行為人私自設(shè)立私服  

2015年11月至2016年2月,陳某某、蔣某某、王某某在湖北省十堰市某小區(qū)單元房內(nèi)合伙非法經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)游戲。采用非法手段截取官方服務(wù)器的資源文件,并從官方網(wǎng)站下載了客戶端程序,租用兩臺服務(wù)器后私下開設(shè)網(wǎng)站,開始運營上海某數(shù)字娛樂有限公司研發(fā)的海盜王游戲,向玩家出售價格比官網(wǎng)便宜幾十倍的虛擬裝備,直至案發(fā)時違法所得19萬余元人民幣。

二、行為人構(gòu)成何種犯罪

筆者認為，陳某某等三人的行為既侵犯他人的著作權(quán),又侵犯他人的商業(yè)秘密,成立想象競合犯,根據(jù)想象競合犯的處罰原則,應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。理由如下: 

網(wǎng)絡(luò)游戲由兩個部分組成,一個部分是服務(wù)器端程序,這是主體;另一個部分是客戶端程序。這兩個部分的程序,盡管形式上是分開的,實際運行起來卻是不可分割的有機整體。一款網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)行,必然包括兩個方面,一方面,獲得合法授權(quán)的運營商自己架設(shè)服務(wù)器運行網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序,另一方面,向客戶發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)游戲的服務(wù)器端和客戶端都運行起來,客戶端與服務(wù)器端自動建立聯(lián)絡(luò),玩家才能夠進入游戲環(huán)境中操縱游戲角色,進行游戲活動。 

私服,指未獲得著作權(quán)人的授權(quán),非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序,私自架設(shè)網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器,發(fā)行與私服相對應(yīng)的客戶端程序,從事商業(yè)運營和擁有自己客戶群的行為。私服是相對獲得授權(quán)的游戲運營商的官服而言的。 

從本質(zhì)上講,私服其實就是網(wǎng)絡(luò)游戲的盜版行為的一部分。網(wǎng)絡(luò)游戲的盜版,具有四個獨特之處:一是必定要對非法獲取的原版網(wǎng)絡(luò)游戲的服務(wù)器端程序和客戶端程序稍加修改;二是不需要有完整的作品復(fù)制件向客戶轉(zhuǎn)移,只需向客戶提供網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端程序即可;三是服務(wù)器端和客戶端同時運行聯(lián)結(jié)成一個不可分割的有機整體,向玩家提供游戲服務(wù)和產(chǎn)品;四是獲取違法所得的方式多種多樣,既可以是銷售游戲點卡,又可以是出售會員、出售游戲人物的裝備、出售級別等等?？梢?完整意義的網(wǎng)絡(luò)游戲盜版行為,除了架設(shè)私服之外,還必須有眾多的玩家共同參與才可能做到。這種發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的網(wǎng)絡(luò)游戲盜版行為,其“復(fù)制發(fā)行”的概念及非法獲利的方式,與傳統(tǒng)盜版的復(fù)制發(fā)行概念及非法獲利的方式相比,有明顯差異。從實質(zhì)上看,官服及其玩家群是正版,私服及其玩家群就是盜版。 

私服的危害性。首先是嚴重損害網(wǎng)絡(luò)游戲運營商的利益。盜版者通過私服提供與正版者幾乎相同的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù),更重要的是,與正版游戲相比,私服對網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)置較低的難度系數(shù),升級更快,出售的游戲點卡或者裝備的價格更低,私服自然就吸引了大批玩家,直接分流減少了正版游戲運營商的客戶群,給網(wǎng)絡(luò)游戲運營商造成巨大經(jīng)濟損失。其次,私服是非法的,面臨隨時被取締的命運,所以私服的游戲玩家群體的利益無法獲得保證,無法進行維權(quán)。再次,從長遠來看,私服的泛濫成災(zāi),不僅損害了權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)和合法權(quán)益,阻礙了網(wǎng)絡(luò)游戲的研究和開發(fā),而且將破壞我國網(wǎng)絡(luò)游戲這一新興產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。 

回到本案,根據(jù)國務(wù)院下屬的幾個部門聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》,其中外掛、私服都被認定是非法的。然而,這個通知只是部門意見,并非國家規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)游戲市場到目前為此,尚不存在符合國家規(guī)定的市場秩序行為,自然不存在有違反國家規(guī)定的擾亂市場秩序的行為。雖然擅自設(shè)立私服的行為是非法的,但是只違反部門規(guī)章,并不違反國家規(guī)定,是非法而不是違法。設(shè)立私服的行為,既不具備非法經(jīng)營罪所要求的行政違法性,又不具備非法經(jīng)營罪所要求的刑事違法性,故成立非法經(jīng)營罪的意見并不妥當(dāng)。 

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二條之規(guī)定,非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品,侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的,按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。因此,本案陳某某等三人擅自架設(shè)私服營利的行為,符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件,成立侵犯著作權(quán)罪。 

網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序的極端重要性是不言而喻的。毫無疑問,所有游戲運營商都將窮盡一切手段保護網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序這一核心商業(yè)機密。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十條和《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)秘密的范疇。網(wǎng)絡(luò)游戲程序既是作為智力勞動成果的作品,個人或者單位具有相應(yīng)的著作權(quán),同時網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序又是被其擁有者采取防護措施的商業(yè)秘密。對此商業(yè)秘密,擅自設(shè)立私服的行為人,是心知肚明的,依據(jù)《刑法》第二百一十九條第二款之規(guī)定“明知或者應(yīng)知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的,以侵犯商業(yè)秘密論。”故本案擅自設(shè)立私服的行為,還符合侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成。因本案行為人違法所得數(shù)額僅是較大,尚未給權(quán)利人造成重大損失,只是沒有達到立案標準而已。