一、放任他人在其房間內(nèi)強奸 

2011年6月2日上午,徐某以幫忙找工作為由將在上海市打工的被害人黃某帶至黃浦區(qū),后又虛構(gòu)自己妹妹在其姨父陳某家中寄宿的事實,將其帶到陳某的暫住地。當(dāng)晚,徐某與黃某睡一床,陳某睡另一張床,兩床僅隔一張窗簾。11時許,徐某采用打耳光,按壓身體等暴力行為強行與黃某發(fā)生性關(guān)系。其間,黃某拚力反抗,并多次拉扯陳某的被角,向陳某呼救。陳某對徐某稍加言詞勸阻后,即聽之任之,致使徐某的強奸行為得以順利實施。

二、行為人構(gòu)成何種犯罪

本案對陳某的行為是否構(gòu)成犯罪存在分歧: 

第一種意見認(rèn)為陳某構(gòu)成強奸共犯。因為陳某負(fù)有阻止徐某實施強奸行為的義務(wù)，也具有履行阻止強奸行為義務(wù)的能力。能阻止而不阻止，主觀上具有片面的共犯故意。但因陳某是不作為犯罪,僅在共同犯罪中起輔助作用,是幫助犯,可以對陳某實行“雙重從輕處罰”。 

第二種意見認(rèn)為陳某不構(gòu)成強奸共犯。理由一是陳某給被害人提供住宿時,兩者之間并未形成認(rèn)定陳某具有保證人地位所必需的信賴關(guān)系。二是陳某提供住宿行為所帶來的危險存在于被害人獨自的責(zé)任范圍內(nèi)。三是當(dāng)被害人面臨危險成為現(xiàn)實時,先行行為人并沒有排他性地成為被害人獲救的唯一可能。四是對不作為犯成立的范圍和條件,現(xiàn)在各國的刑事政策基本上都在逐漸朝著限制不作為犯成立這個方向發(fā)展。 

筆者認(rèn)為上述兩種相反意見,其理由都離開了案件事實本身,陷入了刑法理論上的不作為犯罪成立與否的爭議中,注意力集中在法理論證上了。持不作為犯成立觀點的,就認(rèn)為構(gòu)成強奸的共犯;持不作為犯不成立觀點的,就認(rèn)為不構(gòu)成強奸的共犯。兩種意見誰也說服不了誰。在實務(wù)中,這種陷入刑法理論爭議中的情形,經(jīng)常導(dǎo)致案件定性爭執(zhí)不下。這種局面是要我們努力避免發(fā)生的。 

仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn),徐某強奸黃某在時間上不是一個點,而是存在一個過程,存在一個時間區(qū)間。被強奸之前,被害人奮力反抗,多次向陳某求助,陳某對徐某的行為僅是稍加勸阻,就聽之任之了。其中陳某從最初的稍加勸阻反對,轉(zhuǎn)變?yōu)楹髞韺π炷车哪J(rèn)許可,是雙方達(dá)成犯意聯(lián)絡(luò)的過程。默認(rèn)許可徐某利用自家的便利條件實施強奸行為,本身就是提供便利的幫助行為。強奸之后,允許徐某繼續(xù)留宿提供便利,是窩藏行為。故陳某的行為實際是成立事中的幫助犯,構(gòu)成強奸罪的共犯。本案成立強奸共犯的情形,與兩人事先通謀,徐某將黃某帶到其他地點強奸后,再到陳某家住宿成立強奸共犯的情形比較,一個是事中達(dá)成犯意聯(lián)絡(luò),一個是事前達(dá)成犯意聯(lián)絡(luò),并沒有本質(zhì)區(qū)別。執(zhí)法單位基于對陳某犯罪與否意見分歧的原因,僅折中判處免于刑事處罰,量刑畸輕,應(yīng)是辦案單位對成立犯罪沒有信心的結(jié)果。因此,本案陳某的行為與不作為犯罪沒有任何關(guān)系,陳某其實是作為犯罪,作為幫助犯,在有期徒刑一至二年幅度內(nèi)判處陳某的刑罰,應(yīng)是罰當(dāng)其罪。故本案上述兩種意見均有不妥當(dāng)之處,尤其是努力避免陷入刑法理論的爭議之中。