一、未取得營業(yè)執(zhí)照和預(yù)售許可證

王某某以120萬元的價格取得某縣國土資源局掛牌出讓的某塊土地使用權(quán),并取得上述地塊建設(shè)用地批準書及建設(shè)工程規(guī)劃許可證,土地用途為“商業(yè)、住宅”。后王某某與孫某就該建設(shè)工程達成合同,約定總工程款為567萬元,價款以該建筑一至五層住宅部分折抵給孫某公司,房價為1400元/平方米折抵給孫某公司作工程款,房屋對外銷售價格由雙方統(tǒng)一定價,各自銷售統(tǒng)一管理等。孫某公司在取得施工許可證后即開始施工,在施工過程中,王某某在未取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和商品房預(yù)售許可證明的情況下,將該建筑以商品房名義對外出售,其直接經(jīng)手銷售給齊某、陳某、王某、孫某房屋4套,售房得款人民幣98余萬元;孫某在承建過程中,將該建筑對外出售給袁某、秦某等人30套,以折抵王某某應(yīng)付工程款,銷售得款為人民幣513余萬元。

二、行為人是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

本文認為,我國刑法及相關(guān)司法解釋并未將上述行為明確界定為非法經(jīng)營罪,王某某的行為僅具有行政違法性。將其行為定性為刑法第225條中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”屬于司法實踐中盲目擴大解釋,有違刑法罪刑法定原則。

（一）我國刑法對非法經(jīng)營罪的客觀行為規(guī)定了四種情形,前三項規(guī)定具體明確,列舉的非法經(jīng)營行為均與相關(guān)市場的準入制度有關(guān),都是政府對市場主體進入特定市場領(lǐng)域的規(guī)制。根據(jù)同類解釋原則,第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”作為兜底條款也應(yīng)遵循前三項的立法本意。筆者認為非法經(jīng)營罪的行為人必須是因為違反實體法律,不能是因為違反程序法;是國家根本不允許經(jīng)營,而不是允許經(jīng)營卻沒有履行相關(guān)手續(xù)。本案中王某某取得建設(shè)用地使用權(quán)(土地使用性質(zhì):商業(yè)、住宅)及建設(shè)工程規(guī)劃許可證后建設(shè)商品房銷售并不違反國家強制性實體法規(guī)定,國家應(yīng)該允許經(jīng)營。至于銷售商品房時沒有辦理營業(yè)執(zhí)照以及商品房預(yù)售許可則是行政違法行為。同時,相關(guān)司法解釋將非法出版行為、非法買賣外匯行為等情節(jié)嚴重的擾亂市場秩序的行為界定為非法經(jīng)營活動,以非法經(jīng)營罪認定。很顯然,王某某的行為并不在司法解釋列明之中,根據(jù)罪刑法定原則,王某某的行為不符合非法經(jīng)營罪的規(guī)定。

（二）針對本案中王某某的違法行為,相關(guān)行政法律已有明確規(guī)定,刑事法律作為最嚴厲的懲罰措施不應(yīng)該提前介入,應(yīng)保持其謙抑性?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第六十五條“違反本法第三十條的規(guī)定,未取得營業(yè)執(zhí)照擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的,由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)活動,沒收違法所得,可以并處罰款”,第六十八條“違反本法第四十五條第一款的規(guī)定預(yù)售商品房的,由縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門責令停止預(yù)售活動,沒收違法所得,可以并處罰款?！北景竿跄衬车倪`法行為模式完全符合上述法律責任規(guī)定,行政主管部門可以依據(jù)該法對王某某處以較重的行政處罰,通過該行政管理手段完全可以規(guī)范王某某的違法行為、彌補王某某的違法行為對市場秩序和國家造成的損失。因此,本可以直接適用行政法律來達到社會管理的需要,完全沒必要動輒就利用刑法這一最嚴厲懲罰措施來調(diào)整王某某的違法行為。

（三）從社會影響性角度談?wù)劚景?。我國《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定:“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明,與買受人訂立的商品房預(yù)售合同,應(yīng)當認定無效,但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的,可以認定為有效?！蓖跄衬吃谖慈〉蒙唐贩款A(yù)售許可證明的情況下,將該建筑中多套房屋對外出售給齊某、陳某等人,買受人可以依據(jù)該規(guī)定,向法院提起訴訟,因而王某某的行為可以通過民事訴訟的方式加以糾正。另外,王某某也可以采取補救措施即抓緊辦理房地產(chǎn)開發(fā)營業(yè)執(zhí)照與商品房預(yù)售許可證的方式來使自己的商品房銷售行為合法化,從而使房屋買受人能夠合法成為所有權(quán)人、辦理房屋相關(guān)證件,這樣就避免了群體性事件,消除了社會影響。