案情回顧：冒充他人商標(biāo)銷售高粱種子

2011 年1月，鐘某未經(jīng)“紅纓子”商標(biāo)注冊人許可，擅自找廣告印刷廠制作了“紅纓子”商標(biāo)包裝袋，將從農(nóng)戶手中收購來的高粱種子用該包裝袋包裝后，冒充某高粱育種中心的“紅纓子”高粱種子，以18元／包（斤）的價格分別賣給某地六個鄉(xiāng)鎮(zhèn)進行種植（正規(guī)“紅纓子”高粱種子規(guī)定統(tǒng)一價為6．5元／斤／包），共計銷售21500斤。之后，鐘某從該高粱育種中心購買了正規(guī)“紅纓子”高粱種子，替換已經(jīng)交付的假冒“紅纓子”商標(biāo)的高粱種子，并要求收回假冒產(chǎn)品，部分收回的種子予以銷毀，未能收回的種子未向農(nóng)戶收取費用。

法院判決：構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴(yán)重

人民法院認定鐘某犯假冒注冊商標(biāo)罪，違法所得數(shù)額為6．5元／斤×21500 斤=139750元，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，判處被告人鐘某有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金13萬元。檢察機關(guān)認為量刑畸輕，提起抗訴。經(jīng)人民法院再審改判，認定被告人鐘某犯假冒注冊商標(biāo)罪，非法經(jīng)營數(shù)額為18 元／斤21500斤=387000元，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金20萬元。

律師說法：非法經(jīng)營數(shù)額如何計算

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋） 第一條、第十二條的規(guī)定，假冒他人注冊商標(biāo)的行為，須情節(jié)嚴(yán)重，才構(gòu)成犯罪。辦理該類犯罪，一般以“非法經(jīng)營數(shù)額”或者“違法所得數(shù)額”為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，也就是要么以“非法經(jīng)營數(shù)額”為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，要么以“違法所得數(shù)額”為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，二者不要求兼具。但在司法實踐中，行為人在實施犯罪時，極少有犯罪投入、產(chǎn)出的財務(wù)賬目的記錄，偵查機關(guān)查獲待銷售的侵權(quán)產(chǎn)品，無法查獲記載犯罪成本、收入的財物憑證，導(dǎo)致違法所得金額無法查清。

本案爭議的焦點也正是如何計算鐘某假冒注冊商標(biāo)的犯罪數(shù)額，即采用“非法經(jīng)營數(shù)額”定罪量刑還是采用“違法所得數(shù)額”進行定罪量刑。依照解釋第一條第一款規(guī)定：“非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的”，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，“應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。解釋第二款規(guī)定：“非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的”，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形，“應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。

“非法經(jīng)營數(shù)額”是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值，是以侵權(quán)產(chǎn)品為基礎(chǔ)，涵蓋行為人制造、存儲、運輸、銷售等所有環(huán)節(jié)所涉及的侵權(quán)產(chǎn)品的價值總和，是投入和獲得的全部數(shù)額，包括成本和利潤?！斑`法所得數(shù)額”是指獲利的數(shù)額，是指除去投入的成本后的利潤。一般來說，非法經(jīng)營數(shù)額大于違法所得數(shù)額。

本案初審認定，鐘某銷售假冒高粱種子每斤18元的價格中，包括了銷售成本、發(fā)展高粱的成本，但成本無法核算，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算，鐘某假冒注冊商標(biāo)的違法所得數(shù)額以該種子2011年市場規(guī)定統(tǒng)一6．5元／斤來計算， 其違法所得數(shù)額為6．5元／斤×21500斤=139750元， 屬于“情節(jié)嚴(yán)重”情形，從而處以有期徒刑一年六個月。這是將“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”不同標(biāo)準(zhǔn)在同一案件中混用，因為本案中無法認定市場中間價6．5元／斤就是鐘某違法所得的計算單價。

本案在再審中得以正確認定了“非法經(jīng)營數(shù)額”。也就是說，鐘某銷售種子的單價中含有的附加費用（如接洽、動員、培訓(xùn)、指導(dǎo)等環(huán)節(jié)的成本支出費用），都是鐘某在經(jīng)營高粱種植活動過程中的投入成本，都應(yīng)當(dāng)計算在非法經(jīng)營數(shù)額中。由于鐘某銷售高粱種子的成本支出費用無法查明，也即違法所得數(shù)額無法計算，在進行定罪量刑時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)查明的非法經(jīng)營數(shù)額定罪量刑。所以本案應(yīng)當(dāng)按照實際銷售的價格計算，鐘某的非法經(jīng)營數(shù)額 應(yīng)當(dāng)認定為18元／斤×21500斤，共計金額為387000元，達到情節(jié)特別嚴(yán)重情形，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。