案情回顧：殘害少女當(dāng)晚被抓

2011年8月26日14時(shí)許，被害幼女明某（2002年4月29日生）在學(xué)校門(mén)前玩耍時(shí)，在附近租房居住的仝某以食物和玩具為誘餌將明某誘進(jìn)房屋，讓明某觀看自己電腦存放的黃色圖片和淫穢電影，并讓明某吸舔自己的生殖器后，又摳、摸、舔明某會(huì)陰部，并將其生殖器插入明某的陰道口處，后其將陰莖插入明某口中射精。當(dāng)日晚，明某的母親得知情況后報(bào)案，公安將仝某抓獲。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：行為人的行為如何定罪

對(duì)本案被告人行為的定性，存在三種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人的行為分別觸犯了強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰；

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，按刑法牽連犯理論，被告人的行為應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，按刑法吸收犯理論，被告人的行為應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

律師說(shuō)法：牽連犯與吸收犯如何區(qū)分

本案的定性涉及到對(duì)牽連犯、吸收犯的認(rèn)識(shí)和理解以及牽連犯和吸收犯的區(qū)分問(wèn)題。我國(guó)刑法和司法解釋中雖未明確規(guī)定牽連犯與吸收犯，但在刑法理論和司法實(shí)踐中均普遍認(rèn)可。

從刑法理論上講，牽連犯與吸收犯均屬于“實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪、處斷的一罪”。牽連犯是以實(shí)施某種犯罪為目的，而其犯罪方法行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的犯罪形態(tài)。吸收犯是指在一個(gè)犯罪過(guò)程中的數(shù)個(gè)犯罪行為，其中一個(gè)犯罪行為被另一個(gè)犯罪行為吸收，僅成立一個(gè)吸收行為罪名的犯罪形態(tài)。牽連犯與吸收犯都具有數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，而且它們之間都具有一定的聯(lián)系，并且都是發(fā)生在一個(gè)犯罪過(guò)程中，都是出于犯一罪的目的。但是二者之間仍具有質(zhì)的區(qū)別：

（1）牽連犯的數(shù)行為觸犯的是不同的罪名，吸收犯的數(shù)行為觸犯的是相同的罪名。

（2）牽連犯的數(shù)行為之間是牽連關(guān)系，是罪的吸收，所吸收之罪仍獨(dú)立存在。吸收犯數(shù)行為間是吸收關(guān)系，所吸收之罪不再存在。

（3）牽連犯的數(shù)行為表現(xiàn)為手段行為、目的行為和結(jié)果行為，吸收犯的數(shù)行為表現(xiàn)為預(yù)備行為、未遂行為、實(shí)行行為、中止行為、組織行為、教唆行為、幫助行為等。

（4）牽連犯數(shù)行為的故意不是同一的，吸收犯數(shù)行為的故意是同一的。

（5）牽連犯的數(shù)行為侵犯的直接客體必然是不同的，也不必作用于同一具體的犯罪對(duì)象，吸收犯的數(shù)行為必須侵犯同一或相同的直接客體，并且指向同一的具體犯罪對(duì)象。

（6）牽連犯雖然是基于一個(gè)犯罪目的實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，但在這個(gè)犯罪目的的制約下形成了與牽連犯罪的目的行為、方法行為、結(jié)果行為相對(duì)應(yīng)的數(shù)個(gè)犯罪故意；吸收犯基于一個(gè)犯意，為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)具體的犯罪目的而實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為。

（7）牽連犯的處斷原則為從一重處斷，即按重的罪從重處罰，有時(shí)還并處輕罪的附加刑；吸收犯的處斷原則是僅以吸收之罪論處，對(duì)被吸收之罪置之不論。

就本案而言，被告人實(shí)施的犯罪行為符合牽連犯的構(gòu)成特征，而不符合吸收犯的成立條件。被告人的主觀目的就是奸淫幼女明某，其用性交以外的方法對(duì)被害人明某實(shí)施的淫穢行為，即以食物和玩具為誘餌將明某誘進(jìn)租住房屋，讓明某觀看自己電腦存放的黃色圖片和淫穢電影，并讓明某吸舔自己的生殖器，又摳、摸、舔明某會(huì)陰部，在主觀上并非是一時(shí)尋求精神刺激和性刺激，而是都具有奸淫幼女的故意和具有性滿(mǎn)足的目的，屬于強(qiáng)奸的一個(gè)情節(jié)，是實(shí)施強(qiáng)奸犯罪而其手段又觸犯了其他罪名的情況。被告人后來(lái)將其生殖器插入明某的陰道口處并將陰莖插入明某口中射精，最終達(dá)到了奸淫幼女的犯罪目的。

被告人實(shí)施的猥褻幼女和奸淫幼女的行為，侵犯了兩個(gè)不同的直接客體，分別構(gòu)成猥褻兒童罪、強(qiáng)奸罪，它們是罪質(zhì)不同的兩個(gè)犯罪，且兩個(gè)犯罪行為之間具有手段與目的內(nèi)在聯(lián)系，因而屬于牽連犯，按照牽連犯從一重罪處斷的原則，對(duì)被告人應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰，而不適用數(shù)罪并罰。