案情回顧：男子猥褻幼女并與其性交

2011年8月26日14時許，被害幼女明某（2002年4月29日生）在學(xué)校門前玩耍時，在附近租房居住的仝某以食物和玩具為誘餌將明某誘進(jìn)房屋，讓明某觀看自己電腦存放的黃色圖片和淫穢電影，并讓明某吸舔自己的生殖器后，又摳、摸、舔明某會陰部，并將其生殖器插入明某的陰道口處，后其將陰莖插入明某口中射精。當(dāng)日晚，明某的母親得知情況后報案，公安將仝某抓獲。

爭議焦點：被告人行為如何認(rèn)定

對本案被告人行為的定性，存在三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，被告人的行為分別觸犯了強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰；第二種意見認(rèn)為，按刑法牽連犯理論，被告人的行為應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。第三種意見認(rèn)為，按刑法吸收犯理論，被告人的行為應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

律師說法：是否構(gòu)成猥褻罪與強(qiáng)奸罪

本案的定性涉及到對牽連犯、吸收犯的認(rèn)識和理解以及牽連犯和吸收犯的區(qū)分問題。我國刑法和司法解釋中雖未明確規(guī)定牽連犯與吸收犯，但在刑法理論和司法實踐中均普遍認(rèn)可。

從刑法理論上講，牽連犯與吸收犯均屬于“實質(zhì)上的數(shù)罪、處斷的一罪”。牽連犯是以實施某種犯罪為目的，而其犯罪方法行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的犯罪形態(tài)。吸收犯是指在一個犯罪過程中的數(shù)個犯罪行為，其中一個犯罪行為被另一個犯罪行為吸收，僅成立一個吸收行為罪名的犯罪形態(tài)。牽連犯與吸收犯都具有數(shù)個獨立的犯罪行為，而且它們之間都具有一定的聯(lián)系，并且都是發(fā)生在一個犯罪過程中，都是出于犯一罪的目的。但是二者之間仍具有質(zhì)的區(qū)別：

（1）牽連犯的數(shù)行為觸犯的是不同的罪名，吸收犯的數(shù)行為觸犯的是相同的罪名。

（2）牽連犯的數(shù)行為之間是牽連關(guān)系，是罪的吸收，所吸收之罪仍獨立存在。吸收犯數(shù)行為間是吸收關(guān)系，所吸收之罪不再存在。

（3）牽連犯的數(shù)行為表現(xiàn)為手段行為、目的行為和結(jié)果行為，吸收犯的數(shù)行為表現(xiàn)為預(yù)備行為、未遂行為、實行行為、中止行為、組織行為、教唆行為、幫助行為等。

（4）牽連犯數(shù)行為的故意不是同一的，吸收犯數(shù)行為的故意是同一的。

（5）牽連犯的數(shù)行為侵犯的直接客體必然是不同的，也不必作用于同一具體的犯罪對象，吸收犯的數(shù)行為必須侵犯同一或相同的直接客體，并且指向同一的具體犯罪對象。

（6）牽連犯雖然是基于一個犯罪目的實施數(shù)個犯罪行為，但在這個犯罪目的的制約下形成了與牽連犯罪的目的行為、方法行為、結(jié)果行為相對應(yīng)的數(shù)個犯罪故意；吸收犯基于一個犯意，為了實現(xiàn)一個具體的犯罪目的而實施了數(shù)個犯罪行為。

（7）牽連犯的處斷原則為從一重處斷，即按重的罪從重處罰，有時還并處輕罪的附加刑；吸收犯的處斷原則是僅以吸收之罪論處，對被吸收之罪置之不論。

就本案而言，被告人實施的犯罪行為符合牽連犯的構(gòu)成特征，而不符合吸收犯的成立條件。被告人的主觀目的就是奸淫幼女明某，其用性交以外的方法對被害人明某實施的淫穢行為，即以食物和玩具為誘餌將明某誘進(jìn)租住房屋，讓明某觀看自己電腦存放的黃色圖片和淫穢電影，并讓明某吸舔自己的生殖器，又摳、摸、舔明某會陰部，在主觀上并非是一時尋求精神刺激和性刺激，而是都具有奸淫幼女的故意和具有性滿足的目的，屬于強(qiáng)奸的一個情節(jié)，是實施強(qiáng)奸犯罪而其手段又觸犯了其他罪名的情況。被告人后來將其生殖器插入明某的陰道口處并將陰莖插入明某口中射精，最終達(dá)到了奸淫幼女的犯罪目的。被告人實施的猥褻幼女和奸淫幼女的行為，侵犯了兩個不同的直接客體，分別構(gòu)成猥褻兒童罪、強(qiáng)奸罪，它們是罪質(zhì)不同的兩個犯罪，且兩個犯罪行為之間具有手段與目的內(nèi)在聯(lián)系，因而屬于牽連犯，按照牽連犯從一重罪處斷的原則，對被告人應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰，而不適用數(shù)罪并罰。