案情回顧：幫殺人犯掩蓋罪行

因妻子與他人汪某有私情，2004年1月4日晚上，汪某某威逼其妻呂某以幽會為名將汪某誘騙到桔園邊小屋內(nèi)殺死。元月7日晚上9點多鐘左右，汪某帶領(lǐng)其弟丁某、其叔徐某和祝某將汪某尸體用棉絮、布、電線捆好，轉(zhuǎn)移至桔園事先挖好的土坑內(nèi)掩埋。后又指使丁、祝兩人將汪某的摩托車運至外地拋棄，丁某于1月8日逃回浙江。元月9日，徐某將汪某某交給他的摩托車牌照和兇器短銃藏匿。事后，汪、呂先后潛逃到浙江永康，并在丁某的資助下于1月11日晚逃往杭州。案發(fā)后，在公安機關(guān)詢問時，丁某、徐某如實供述了汪某某殺人和共同毀滅罪證的犯罪事實。

爭議焦點：丁某、徐某構(gòu)成何罪

本案在審理中，對丁某、徐某構(gòu)成何罪存在爭議。

第一種意見認為，丁某、徐某明知汪某某、呂某殺害他人，出于個人私情，致國法于不顧，為使汪某、呂某逃避法律制裁，幫助其掩埋尸體，藏匿罪證，其行為影響了公安機關(guān)的偵查活動，其行為完全符合包庇罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的主、客觀構(gòu)成要件，應以幫助毀滅、偽造證據(jù)罪和包庇罪實行數(shù)罪并罰。

第二種意見認為，丁某、徐某的行為構(gòu)成幫助、偽造證據(jù)罪。丁某、徐某的行為雖然完全符合包庇罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的主、客觀構(gòu)成要件，但由于幫助當事人毀滅罪證、湮滅罪跡的行為屬于幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的行為之一，對這種行為應以幫助毀滅、偽造證據(jù)罪論處，不宜再以包庇罪論處。

第三種意見認為，丁某、徐某的行為雖然符合幫助毀滅、偽造證據(jù)罪和包庇罪的主、客觀構(gòu)成要件，但按照重罪吸收輕罪的原則，輕行為（幫助毀滅證據(jù)）應被重行為（包庇）所吸收，因此不能數(shù)罪并罰，應定包庇罪。

律師說法：構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪還是包庇罪

幫助毀滅、偽造證據(jù)罪是指幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴重的行為。包庇罪是指明知是犯罪分子而向司法機關(guān)作假證明，掩蓋其罪行，或者幫助其湮滅罪跡、隱匿、毀滅罪證，以使其逃避法律制裁的行為。

兩罪的區(qū)別主要在犯罪構(gòu)成上：

第一，在客觀方面上，幫助毀滅證據(jù)罪表現(xiàn)為幫助當事人毀滅罪證，且情節(jié)嚴重的行為。所謂“幫助”，包括為當事人毀滅證據(jù)的行為、單獨或者與當事人共同實施毀滅證據(jù)的行為、受當事人指使或者教唆、指使當事人毀滅證據(jù)的行為等等。所謂毀滅，是指湮滅罪跡和毀滅罪證。

所謂“情節(jié)嚴重”，一般是指幫助毀滅重大案件的重要證據(jù)、幫助毀滅證據(jù)的行為造成嚴重后果等等。包庇罪在客觀方面僅表現(xiàn)為向司法機關(guān)作假證明包庇犯罪人的行為，即向司法機關(guān)提供虛假書面或者口頭等證明來包庇犯罪人。

第二，在幫助對象上，幫助毀滅證據(jù)罪中的幫助對象是當事人，既包括民事、行政訴訟的當事人，也包括刑事訴訟的當事人。包庇罪中幫助的對象僅指“犯罪的人”。

司法實踐中，包庇罪包括幫助毀滅罪證的行為，但兩罪在客觀方面的表現(xiàn)完全不同，關(guān)鍵要看行為人是否具有向司法機關(guān)作虛假證明的行為。如果行為人實施幫助犯罪人毀滅證據(jù)的行為后，向司法機關(guān)提供虛假書面或者口頭等證明，從而達到使犯罪人逃避法律追究的目的，應以包庇罪定罪處罰。因為行為人由幫助毀滅罪證的行為發(fā)展成向司法機關(guān)作假證明的包庇行為，兩種犯罪行為的行為性質(zhì)又基本相同，因此，兩個犯罪行為之間具有吸收關(guān)系。

根據(jù)我國刑法吸收犯理論，吸收犯是指一個犯罪行為為另一個犯罪行為所吸收，而失去獨立存在的意義，僅以吸收的那個行為來論罪，對被吸收的行為不再予以論罪的情況，故應以一罪論處，即重行為吸收輕行為，向司法機關(guān)作假證明包庇的行為性質(zhì)和法定刑重于幫助犯罪人毀滅罪證的行為，對于這種情況應認定為包庇罪。